Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/195 K.2022/624

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı şirket arasında yapılan sözleşme ile Yalova ili, Armutlu ilçesi, Koyundere mevkinde davalı şirkete ait 4 ve 7722 parselde yapılacak arsa üzerindeki binanın AO6 blok numaralı bölümde 3.kat, 8 numaralı dairenin alım satım işlemi yapıldığını, sözleşmede satım bedelinin 150.000 TL olarak belirlendiğini, müvekkilinin belirlenen bu satış bedelini satış tarihinde davalı şirketin banka hesabına peşin ödediğini ancak sözleşmede belirtilen sürede tapu işlemi yapılmadığı gibi inşaatın da bitirilmediğini, aradan uzun zaman geçerek müteahhidin müvekkilini devamlı oyaladığını,

bir süre sonra davalı şirketin müvekkili ile aynı konuda 10/08/2021 tarihinde bu sefer yeniden satış sözleşmesi yaparak toplam 300,000 TL ödenmesi kararlaştırıldığını, ilk sözleşme ile ödenen bedelin avans olarak kabul edildiğini, müvekkilinin 74 yaşında olup sözleşmeyi imzalamış olduğunu, ilk satış sözleşmesinde satılan yerin tapusunun hemen verileceğinin kararlaştırıldığını, bu saikle yeni sözleşme imza altına alındığını,

müvekkilinin sözleşmeyi yakınına okutunca tapu işleminin daha sonraki aylarda verileceğini öğrendiğini ayrıca yeni verilen dairenin yerini öğrenince bu daireyi beğenmeyerek yine dolandırılacağı kanaati ile davalı ile müvekkili arasında yapılan 10/08/2021 tarihli sözleşmeden müvekkilinin vazgeçtiğini, caydığını, Yalova 2. Noterliğin vasıtası ile 12/08/2021 tarihli ihtar ile süresinde bildirdiğini, müvekkiline satışı yapılan dairenin muadili bir dairenin tapusunun ferağının verilmesine,

bu konuda davalıya ait muadil dairelerinden birisinin kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, belirttikleri gerekçelerden hareketle müvekkilinin yabancı para olan 51.724 İsviçre Frangının bugünkü değeri olan 543.000 TL'nin davalıdan tahsiline, müvekkiline verilmesine, davalının müvekkiline satış bedelini peşin aldığı dairenin dava tarihi itibariyle serbest piyasada satılan bedelinin tespiti ile bu miktarın davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesine,

müvekkili tarafından davalıya 20/04/2016 tarihinde ödenen 150.000 TL'nin bu tarihten itibaren işleyecek reeskont faizinin hesaplanması ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, masraf, avukatlık ücretinin davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, davalı Şirket adına kayıtlı Yalova ili Armutlu ilçesinde kayıtlı bir daire kaydına, Banka hesaplarına ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş ancak davalı tarafından savunmada bulunulmamıştır.

DELİLLER

Dava dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde taşınmazın değeri ya da ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkememiz dosyasının Gemlik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/01/2022 tarihli, 2022/9 esas, 2022/6 karar sayılı görevsizlik kararı mahkememiz esasına kaydedilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında davalıya ait 3. Kat 8 nolu dairenin satışını ilişkin kurulan ticari ilişkide dairenin teslim edilmemesi sebebiyle dairenin tapu kaydının iptali, davacı adına tescili, mümkün olamadığı takdirde taşınmazın değeri ya da ödenen bedelin iadesi talep edilmekle yukarıda açıklandığı üzere tapu iptal ve tescil ya da alacak davası mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.

Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup hizmetin ve işin tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davalının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davacının ise gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacı gerçek kişinin Ticaret Sicil Müdürlüğü, Esnaf ve Sanatkarlar Odasında kaydının olmadığı, Güngören Vergi Dairesinin kaydında kira geliri yönünden vergi mükellefi olduğu, ticari veya esnaf işletmesinin bulunmadığı ayrıca davacının açıkça ikrarında tacir olmadığının beyan edildiği anlaşılmakla, davacının tacir olduğuna dair delil bulunmadığından eldeki açılan davanın nispi ticari davada sayılamayacağından mahkememizin görevsizliğine, genel görevli Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... ¸E-imzalıdır. Hakim ... · ¸E-imzalıdır. Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · ¸E-imzalıdır.