Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/573 K.2023/541

Mahkememizde görülmekte olan Sözleşmenin İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA; davacı vekili dilekçesinde özetle. Bursa Büyükşehir Belediyesi ...

Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (BUSKİ)’nin EKAP Üzerinden, 21.04.2021 günü saat 10:00 da, 2021/164349 sayılı ve Uzaktan İnteraktif Fatura Tahsilatı ve Ön Ödemeli Sayaçlar İçin Kontör Yükleme Sistemi İşi ihalesini yaptığını, adı geçen ihalenin, Pandemi nedeniyle BUSKİ’nin kendi merkezinde yapılmamış elektronik ortamda yapıldığını, bu yüzden ihale yetkilileri ile yüz yüze bilgi alış verişi ihalenin yapılmasından önce sağlanamadığını, söz konusu ihalenin, müvekkil ...

Elektronik Eğitim Öğretim Gıda Sanayi Tic. LTD ŞTİ (bundan sonra, “müvekkil şirket” olarak yazılacaktır) ile rakip ... Bilgisayar Sistemleri Tic.ve San. Ltd.

Şti (bundan sonra “rakip ... firması” olarak yazılacaktır) katılmış, ihaleyi müvekkil şirket kazandığını, rakip ... firması, 29.04.2021 tarihinde BUSKİ’ye verdiği 26965 sayılı dilekçe ile itiraz ettiğini, rakip ... firması itiraz dilekçesi üzerine BUSKİ’nin aldığı kararda, Rakip Firmanın itirazı, “Teknik Şartnamenin 1. maddesi,

4.2.3. maddesi ve 4.2.4. maddesine göre alınacak ilave otomatik veznelerin donanım ve yazılımlarını temin etmek ve tüm otomatik vezneleri yönetim bilgi sistemine entegre ederek mevcut vezneler ile birlikte tüm veznelerin bütünleşik bir yapıda çalışmasını sağlanması hususunun en avantajlı istekli tarafından karşılanamayacağını, bu hususla ilgili mevcutta idarenin kullanımında bulunan ürünlerle ilgili firmalarına herhangi bir başvuru veya müracaat yapılmadığından şartname maddelerinin nasıl yerine getireceği sorgulanmalı ve yazılı cevap istenmesi gerektiğini,

birden fazla firmanın web servis metodu dışında veri tabanına müdahale etmesinin sorun teşkil edeceği iddiası ile herhangi bir sorumluluk kabul etmeyecekleri bildirimi ile ihale kararının tekrar gözden geçirilmesi talep edilmektedir” biçiminde özetlendiğini, rakip ... firmasının itirazını ve içeriğini öğrendikten sonra, 02.06.2021 tarihinde ihale konusu işin yapılması için BUSKİ’nin yetkilileri ile gerekli istişareler yapmak ve işin yapılmasını sağlayacak yol haritası oluşturmak amacıyla BUSKİ Bilgi İşlem Donanım Şube Müdürü V. .......’den randevu alarak,

müvekkil şirketin proje yöneticisi olarak ..., yazılım mühendisleri ..... ve ... ile beraber toplam üç kişilik bir ekip ile BUSKİ Bilgi İşlem Donanım Şube Müdürü odasında yaklaşık 6 saatlik bir istişare toplantısı yapıldığını, istişare esnasında ihalenin tamamlanabilmesi için, teknik şartnamenin 1. maddesinde, 4.2.3’ncü maddesinde ve 4.2.4. ’ncü maddesinde geçen Entegrasyon sözcüğüyle müvekkil şirketin edimlerinin yerine getirilmesi için BUSKİ’nin sorumluluklarının olduğu,

mevcut OVS (otomatik vezne sistemi), yönetim merkezi, web service ya da web api bağlantı adres bilgileri ile “web service ya da web api” içerisinde yer alan veri/data ve tablolara ait ayrıntılı, açıklayıcı (data/veri ismi, data/veri açıklaması, data/veri ismi ile sahadan gelen hangi verinin eşleşeceği, data/veri tablo teknik bilgileri v.b.) teknik özellik dokümantasyonlarının müvekkil şirkete verilmesi gerektiğini;

müvekkil şirketin görevlileri tarafından ifade edildiğini, istişare toplantısına katılan BUSKİ’nin yetkilileri, mevcutta kullandıkları vezne sistemlerine ait web servislerine ilişkin yetkilendirmelerin, ihaleye teklif veren rakip ... firmasının yazılımı olduğunu ve web servisini rakip ... firmasından müvekkil şirketin almasını ifade ettiklerini, müvekkil şirketin görevlileri, böyle bir şeyin olamayacağını, bunun Kamu İhale Kanunun 5. ve 17/b maddelerine aykırı olduğunu açıkça ifade ettiklerini, mezkur istişare toplantısından elde edilen en önemli ve en vahim bilgi; teknik şartnamenin, rakip ...

Firması’ndan başka bir isteklinin katılmasını engelleyecek biçimde hazırlanmış olduğunu, bunun delilinin de, Rakip ... firmasının BUSKİ’ye verdiği 29.04.2021 tarih ve 26965 sayılı itiraz dilekçesi olduğunu, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesi, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde;

saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmünü taşımakta olduğunu, teknik şartnameyi düzenleyen 4734 Sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrası “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.

Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmünü taşımaktadır.

Fakat, teknik şartnamenin 4.2.3. maddesi ve 4.2.4. maddesi; rekabeti engelleyici biçimde kasıtlı olarak hazırlandığını, yasak fiil ve davranışlar” başlığını taşıyan 4734 Sayılı Kanunun 17. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendi, “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.” hükmünü taşımakta olduğunu, kamu İhale Kanunun 60. maddesi “ İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin.

17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.

Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.

Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler” hükmünü taşımakta olduğunu, BUSKİ yetkilileri ile yüz yüze görüşmelerden bir sonuç alınamayınca, bir ihtarname çektiklerini, bu ihtarnamede özet olarak; teknik şartnamenin, rakip ...

Firması’ndan başka bir isteklinin katılmasını engelleyecek biçimde hazırlanmış olduğu, buna rağmen müvekkil şirketin ihale sonrası imzalanan sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeye hazır olduğunu, Uzaktan İnteraktif Fatura Tahsilatı ve Ön Ödemeli Sayaçlar İçin Kontör Yükleme Sistemi İşinin BUSKİ tarafından kabulü ve entegrasyon koşullarının 10 gün içinde sağlanmasını, BUSKİ’nin kabulü gerçekleşinceye kadar sözleşmede öngörülen edim süresinin uzatılmasını, taleplerimiz karşılanmadığı takdirde, yetkili mahkemeye başvurarak sözleşmenin feshinin ve müvekkil şirketin zararlarının tazmini yoluna gidileceğini dile getirdiklerini,

ayrıca, müvekkil şirketin “yüklenicinin idareden talepleri” başlıklı ve 07.06.2021 tarihli dilekçesinde, davalı BUSKİ’nin yerine getirmesi gereken diğer yükümlülükler detaylı olarak dile getirilmiş olup, cevabi yazılarında yüklenicinin (müvekkil şirketin) edimini kolaylaştırma yükümlülüğü herhangi bir çözüm üretmediğini ve temerrüde düştüğünü, BUSKİ'nin temerrüde düştüğünü gözardı ederek,

karşı ihtarname ile müvekkil şirketi, “basiretli bir tacir gibi davranmamakla” itham ettiğini, müvekkil şirketin, ihaleye ( 596.717,00 TL ( beş yüz doksan altı bin yedi yüz on yedi lira ) teklif sunduğunu, rakip ... firması ise 727.000,00 ( Yedi yüz yirmi yedi bin ) TL fiyat ile 2. En düşük fiyat veren firma olduğunu, aralarındaki fiyat farkının 130.283,00 TL ki bu değer ihalenin %18-20 civarında bir orana denk gelir ki bu haksız kazanç Türkiye piyasasında ciddi bir kazanç olduğunu, davalı kurumun bu kazancı gözardı ederek,

müvekkil şirketin edimini yerine getirmeyi imkansız hale getirdiğini, bu nedenle dava konusu sözleşmenin ifası da imkansız hale geldiği için feshi gerekmekte olduğunu belirterek davalı tarafın temerrüdünden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmini ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak, davalı BUSKİ’nin, mevcutta kullandıkları vezne sistemlerine ait web servislerine ilişkin yetkilendirmelerin, mevcut yazılıma entegre eklentilerinin (Web Service veya Web API vb) vermesinin gerekip gerekmediği konusunda, dava dışı üçüncü kurum uygulamaları ile de karşılaştırılmak üzere, uzman bilirkişilerden bilirkişi raporu alınmasına,

dava sonunda BUSKİ’nin EKAP Üzerinden, 21.04.2021 günü saat 10:00 da yapılan, 2021/164349 sayılı ve Uzaktan İnteraktif Fatura Tahsilatı ve Ön Ödemeli Sayaçlar İçin Kontör Yükleme Sistemi İşi ihalesi sonucunda imzalanan sözleşmenin davalı taraf kusuruna dayanarak haklı nedenleri ile feshedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP; davalı vekili dilekçesinde özetle; davacı şirketin ihaleye ilişkin teknik şartnamede belirtilen web entegrasyonunu sağlamadığı için, Kiosk sistemleri ile bütün oluşturan elektronik kartlı sayaçların kartların kontör yüklenmesini sağlayan yazılımın da kurulmadığı, şirketin Kiosk kabinlerini kurmadığı için işe başlanamadığı, yazılım sunucu ve diğer web api entegrasyonunun teknik şartnamede davacı tarafından yapılacağı açıkça belirtilmesine rağmen davacı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmediği,

BUSKİ'den talep edilen yazılımların bir önceki şirketin fikri ve mülkiyet hakkına ilişkin olması nedeniyle BUSKİ tarafından verilmesinin mümkün olamayacağının belirtildiği, sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen davacı şirket hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı ve davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı vekilinin dava dilekçesinde sözleşmenin feshi talebinde bulunulduğu, eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılamayacağı gözetilip, davacı vekilinin dava değeri olarak 85.000 TL gösterdiği ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğu da dikkate alınarak davacı vekiline talep sonucunu açıklattırmak için süre verilmiş, bu sürede talep sonucu açıklanmış davaya alacak davası olarak devam edilmiştir.

Bilindiği üzere 06/12/2018 tarihli ve 01.01.2019 tarihinde yürürlük tarihli 7155 Sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddesi " İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Davanın davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği sözleşmenin feshi talebi olarak görülmesi halinde eda davası açılacak hallerde tespit davası açılamayacağı, davacının tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadığı gözetilerek davanın usulden reddi gerektiğinden davanın reddine, davacı vekilinin mahkememizce verilen süre sonunda davasını alacak davası olarak devam ettiğinin kabulü halinde de arabuluculuğun dava şartı olduğu dava dilekçesi kapsamında arabulucuya başvurulmadığı sabit olduğundan arabulucuya başvuru dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

KARAR; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle REDDİNE,

2-Alınması gereken 179,90 TL harcın, peşin yatırılan 1.451,59.-TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.271,69.-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE,

3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 9.200,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak dava tarafa VERİLMESİNE,

4-Davacı tarafça yapılan muhakeme masrafının kendi üzerinde bırakılmasına,

5- Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine,

Dair, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemeleri Nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okundu, usulen anlatıldı.30/05/2023

Katip ...... · e-imza Hakim ......... · e-imza