Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/832 K.2022/1193

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA;Davacı Vekili Dilekçesinde Özetle.

Davalının, müvekkili ile olan ticari münasebetinden kaynaklanan; toplam 11.510,00 TL tutarındaki fatura bedellinden kaynaklanan konusu muhtelif çeşit ve miktarlarda hazır beton, pompa çalışma bedeli satışına dayalı olan alacak bedelini ödememesi neticesinde Bursa 8.İcra Müdürlüğü’nün 2022/4910 E. sayılı takip dosyası ile bu alacağın tahsili için ilamsız takip yapıldığını, davalı tarafça takibe konu borca ve ödeme emrine itiraz edildiğini, itiraz nedeni ile durmuş bulunan takip neticesi arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, davalının borca ve ödeme emrine itirazının yersiz ve mesnetsiz olduğunu belirterek,

davalının, Bursa 8.İcra Müdürlüğü'nün 2022/4910 E. sayılı icra dosyasına vaki yersiz ve yasal mesnetten yoksun borca ve ödeme emrine ilişkin itirazının iptali ile icra takibinin devamına, itirazlarında haksız olan davalının %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretlerinin davalı tarafa tahmiline, karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP; Davalı Vekili Dilekçesinde Özetle;Taraflar arasında 12.01.2022 tarihli sipariş sözleşmesi olduğunu, sözleşmeye göre müvekkili ... 'nın toplam 29.770.00 TL olan borcunu 13.01.2022 tarihli banka havalesi yolu ile ödediğini, davacı firmaya hiç bir borcunun kalmadığını, davacı şirket 23.03.2022 tarihinde taraflar arasında ki 12.01.2022 tarihli sipariş sözleşmesine aykırı olarak kendilerine tebliğ olunmayan 41.280.00 TL lik faturanın düzenlenmiş olduğunu davacının delil listesinden öğrendiğini, bu nedenle; bu faturanın gerçeği yansıtmadığını, davalı ... Sarının 29.770.00 TL den başka bir borcu bulunmadığını belirterek haksız açılan davanın reddi ile davacı şirketin haksız icra takibi ve kötü niyetinden dolayı %20 den aşağıya olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davanın mutlak ticari davalardan olmadığı, davalının gerçek kişi olduğu görülmekle davanın nispi ticari dava olup olmadığının araştırılması gerektiği, mahkememizce Bursa Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılarak; davalı ...'nın esnaf kaydının bulunup bulunmadığı hususunda bilgi ve belgelerin celbi istenildiği, verilen cevapta; davalı ...'nın ESBİS de kaydına rastlanmadığının bildirildiği, Bursa Ticaret ve Sanayi Odası Başkanlığına yazılan müzekkereye davalının gerçek kişi ticari işletme veya ortak kaydına rastlanmadığının bildirildiği görülmüştür.

Mahkememizce Bursa Mustafakemalpaşa Vergi Dairesine müzekkere yazılarak; davalı ...'ya ait VUK 177 madde kapsamında tarafların tacir olup olmadığının tespiti açısından 2021 yıllına ilişkin yıllık bazda vergi beyannamesinin celbi ile 2021/2022 dönemlerine ait BA-BS istendiği, Bursa Mustafakemalpaşa Vergi Dairesinden tarafından verilen cevapta davalının 24/03/2022 tarihinden itibaren "İkamet Amaçlı Binaların İnşaatı" faaliyetinde bulunduğu, sadece muhtasar yönünden mükellefiyetinin olduğu, KDV mükellefiyetinin bulunmadığı, BA-BS bildirimi bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

2007/12362 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 1/a maddesinde "Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını,

(2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," şeklindeki düzenlemeye gereği VUK 177 inci maddesindeki vergi beyannamesinin verildiği yılın yeniden değerleme oranına göre tahlil edilmesinin gerekmekte olup davacının uyuşmazlık konusu olan 2022 yılı ve bir önceki yıl incelendiğinde davalının bir işletmesinin bulunmadığı, uyuşmazlık konusu fatura tarihinden sonra sadece muhtasar beyanname verdiği görülmüştür.

Mevcut davada davanın mutlak ticari dava olmadığı sabit olup, davanın nisbi ticari dava olup olmadığının tespiti açısından TTK 12 ve 11 inci maddelerinin incelenmesi gerekmektedir. TTK 12 inci maddesinde tacir " (1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır." hükmü ile tanımlanmış olup, tacir olmak için öncelikle bir ticari işletmenin bulunması gerekmektedir.

Ticari işletme kavramı TTK 11'de "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

(2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." hükmünde de belirtildiği üzere bir ticari işletmeninin esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üstünde gelir sağlamayı hedef tutması ve devamlı ve bağımsız bir şekilde faaliyet göstermesi gerekmektedir.

Mevcut davada yukarıda izah edildiği üzere davacının uyuşmazlık konusu yılda bir esnaf işletmesinin üstünde bir işletmesinin bulunmadığı görülmüş olup, Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinden yapılan sorgulamada da bir ticari işletmenin işletildiği de görülmemiştir.

Davanın nispi ticari dava olabilmesi için her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması ve her iki tarafın tacir olmasının gerektiği davalı tacir olsa da davacının tacir olmadığı görülmekle, yargılama yapma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ait olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

KARAR; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;

1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,

2-Davanın Görev Dava Şartı Yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,

3-Davanın konusu itibariyle davaya bakmaya görevli mahkeme ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğundan HMK 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 haftalık süre içinde talep edilmesi halinde Görevli BURSA NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, aksi takdirde davanın açılmamış sayılacağının ihtarına,

4-Harç, masraf, avans ve vekalet ücreti hususlarının görevli mahkemece karara bağlanmasına, herhangi bir sebeple görevli mahkemede yargılamaya devam olunmaması halinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile yargılama giderlerine hükmedilebileceğine,

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır