Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/1145 K.2023/1095

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA; davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı müvekkilinin Bursa ili Nilüfer İlçesi Beşevler Mah. 746 ada 4 parsel üzerinden taşınmazı bulunduğunu, bahse konu taşınmaz üzerindeki kat malikleri ile Bursa 18. Noterliğinde 17/12/2020 tarihinde düzenleme şeklinde ki taşınmaz satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, imzalanan sözleşme doğrultusunda davalı firmanın 18 ay içerisinde bahse konu arazi üzerindeki işini tam manasıyla bitireceğini beyan ettiğini ve noter kapsamında sözleşme oluşturulduğunu, 17/06/2022 tarihi itibari ile davalı firmanın taşınmazları teslim etmesi amacıyla süresi dolduğunu,

her ne kadar süresi dolmuş olsa da davalı firmanın evleri teslim edemediğini, bu konu kapsamında site yönetimi tarafından çekilen bir çok ihtarnamenin mevcut olduğunu, ilgili sözleşmenin ilgili maddesinde ' ...Kısacası iş bu sözleşmeye konu inşaat süresi ; iş bu sözleşmenin imza tarihinden itibaren 18 aydır..; yüklenici firma bahse konu kat planları ve bina kesitlerine uygun bir şekilde işi bitirip teslim edemediği taktirde cezai şart olarak her bir daire ve her ay için arsa sahiplerine 2.000 TL cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahüt eder.

Söz konusu cezai şart her yıl TEFE/TÜFE oranınna göre yüklenici firma tarafından arttırılacaktır.'' şeklinde yer aldığını, ilgili madde doğrultusunda:Bursa 2. Genel İcra Dairesi 2023/... E. (Kapatılan Bursa 2. İcra Müdürlüğü 2023/ ...

E.) Sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığını, bahse konu icra takibinin 02/06/2023 tarihinde başlatıldığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, yüklenicinin, arsa sahibine teslim etmek üzere arsa üzerine belli sayıda bağımsız bölüm inşa etmesinin;

bunun karşılığında arsa sahibinin arsanın belirli bir payının veya meydana getirilecek yapıdaki bağımsız bölümlerden bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devretmesini konu alan sözleşme olduğunu, eser sözleşmesi ve satış sözleşmesine ait unsurları bir araya getiren bu sözleşmenin kanunda düzenlenmeyen karma bir sözleşme olduğunu, sözleşmeden doğan borçlar arasında taşınmazın mülkiyetini devretme yani taşınmaz satış vaadi bulunması nedeniyle resmi şekilde yapılması gerektiğini, bu konuda Yargıtay, 3/4 sayılı, 24.04.1978 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında,

arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için noterde düzenleme şeklinde yapılması gerektiğini belirttiğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tarafları arasında uyuşmazlık çıkan en yaygın konunun yüklenici tarafından yapının geç teslim edilmesi,

taahhüt edildiği şekilde teslim edilmeyerek borcun gereği gibi ifa edilmemesi olduğunu, bu nedenle tarafların, doğacak zararlar karşısında kendilerini olabildiğince koruyabilmek için yaptıkları sözleşmelere genellikle cezai şart/ceza koşulu eklemekte olduğunu, ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.03.1961 tarihli kararında belirtildiği üzere sözleşmeye eklenen cezai şart gibi düzenlemelerin orçluyu ifaya zorlayan bir baskı aracı niteliğinde olduğunu, cezai şartın talep edilebilmesi için öncelikle muaccel olması gerektiğini, bu konuda taraflar arasında akdedilen sözleşmede bir düzenleme yapılmış olabileceğini,

arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde genellikle yüklenicinin yapıyı geç teslim etmesi halinde cezai şartın muaccel olacağı düzenlendiğini, yani arsa sahibinin cezai şart talep edebilmesi için yüklenicinin yapıyı teslimde temerrüde düşmesi gerektiğini, taraflar arasında yapının tamamlanması için bir tarih belirlenmişse, belirlenen bu vadede teslim borcu muaccel olduğunu, bu durumda kesin vade söz konusu olduğundan yükleniciyi temerrüde düşürmek amacıyla ihtarda bulunulmasında gerek olmadığını, taraflar arasında bir vade belirlenmemesi durumunda somut işin gerekli kıldığı,

ortalama bir yükleniciden beklenecek ortalama bir çalışma temposu ile eserin meydana gelebilmesi tamamlanabilmesi için gerekli olan sürenin sonunda teslim borcu muaccel olacağını, davaya konu icra takibi sonucunda zorunlu olan arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, 2023/74776 sayılı dosya açıldığını ve anlaşmama tutanağı tutulduğunu, davalı firmanın bahse konu taşınmazı tamamlamadığını ve müvekkiline teslim etmediğini, iş bu sebeplerden ötürü icra takibi başlatıldığını, kötü niyetli olarak yapılan itiraza karşılık iş bu davayı açama zaruri ve hasıl olduğunu,

davalı yanın kusuru sebebiyle gerçekleşen zararın alınması için açılan itirazın iptali davasının niteliği bakımından uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere borcu ödemekte kaçınmak adına muvazaa ya da farklı yollar ile araç taşınmaz ve gayrimenkulleri elden çıkartma çabası içerine girdiğini, iş bu sebepler doğrultusunda yapılacak yargılama sonucunda müvekkilinin hakkını elde etmesinin imkansızlaşmasını önlemek gerektiğini, davalının yapmış olduğu haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin devamına,

borçlunun bu itiraz başvurusu bakımından kötü niyeti sabit olduğundan yasa gereği takip konusu alacağın %20’ sinden az olmamak üzere hakkında icra inkâr tazminatına/kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine, hüküm verilene kadar davalı firma üzerine kayıtlı üzerine kayıtlı diğer araç taşınmaz ,gayrimenkul ve tüm banka hesaplarına ihtiyati tedbir konulmasını ,vekâlet ücreti ve sâir yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

GEREKÇE

6100 Sayılı HMK'nın 1.maddesinde; görevin kamu düzenine ilişkin olduğu düzenlenmiş olup aynı yasanın 114/1-c maddesinde; görevin dava şartı olduğu belirtilerek, mahkemenin görevli olup olmadığını davanın her aşamasında mahkemenin kendiliğinden araştıracağı hükmüne yer verilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkeme'lerinin görevini belirleyen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanu'nun 5. Maddesinin 1. Fıkrası "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir." düzenlemesini getirmiştir. Ticari davaların neden ibaret olduğunu düzenleyen aynı yasanın 4. Maddesi 1. Fıkrası ise" Her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu kanunda ve maddenin b,c,d,e,f, bentlerinde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır düzenlemesini getirmiştir.

Diğer taraftan 6102 sayılı TTK'nın 19/2 maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin, diğeri içinde ticari iş sayılması davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, 6102 sayılı TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar dışında, ticari davayı ticari iş esasına göre değil ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Somut olayda, davanın taraflar arasında akdedilen düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı cezai şarta yönelik alacak istemli dava olup, davacının arsa maliki olduğu, dosyaya celp edilen ticaret sicil ve vergi dairesi kayıtlarından davacının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmayıp tacir olmadığı, her ne kadar gelen yazı cevabından davacının şirket ortaklığı bulunsa da, taraf gerçek kişinin şirket ortaklığının tek başına tacir olduğunu göstermeye yeterli olmadığı,

gelen yazı cevaplarına göre davacının herhangi bir ticari faaliyet nedeniyle şahsına ait mükellefiyet kaydı bulunmadığı,kişisel faaliyeti olarak tacir olduğuna veya ticaret sicile kayıtlı gerçek kişi tacir olduğuna dair dosyada bir belgeye rastlanmadığı,

sermaye şirketi olan limited şirketi ortakları ve yöneticilerinin tek başına bu sıfatlarından dolayı tacir olarak kabul edilemeyecekleri, sonuç olarak taraflar tacir olmayıp, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan bir dava olmadığı gibi taraflar arasındaki ihtilafın Ticaret Mahkemeleri'nin görevini belirleyen TTK'nın 4. Maddesinde sayılan hususları kapsamadığı anlaşıldığından bu hususla ilgili yargılama yapma görevi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ait olup mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM; Gerekçesi ve ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;

1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,

Davanın Görev Dava Şartı Yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,

Davanın konusu itibariyle davaya bakmaya görevli mahkeme ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğundan HMK 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 haftalık süre içinde talep edilmesi halinde dosyanın Görevli BURSA NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

2-Davalı üzerine kayıtlı araç, taşınmaz ,gayrimenkul ve tüm banka hesapları dava konusu olmadığından ihtiyati tedbir talebinin REDDİNE,

3-Harç, masraf, avans ve vekalet ücreti hususlarının görevli mahkemece karara bağlanmasına, herhangi bir sebeple görevli mahkemede yargılamaya devam olunmaması halinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile yargılama giderlerine hükmedilebileceğine,

Katip ...... · e-imza Hakim .... · e-imza