Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1208 K.2021/106

Davacı vekili mahkememize verdiği dilekçe ile müvekkili firma ili .... ... ...

A.Ş İl müdürlüğünün ... ihale kayıt no ile “10 Yıllık Damga Süresi dolan abone sayaçları sökme-takma hizmet alım işi “ ne ilişkin .... tarihinde 23.000 Adet .... sayışların değişitrilmesi,sökülmesi,takılması işinin yüklendiğini müvekkilinin sözleşme kapsamındaki işleri yapmaya başladığı ve ... adet hakediş tutarının tahsil ettiğini ancak davalı idarenin 25/04/2011 tarih .... sayılı yazılıları ile fazladan ödeme yapıldığı bu fazladan ödemenin Teknik Şartnamenin 3.1.a maddesi gereği yapılan işin ana hizmet bedelinin %50 'sinin ödenmesi gerekirken sehven yapılan işin %100 'ünün ödemesinin yapıldığını,

sehven fazladan yapılan %50 'sinin 15 gün içinde iadesinin talep edildiği, davalı idare tarafından iadesi talep edilen kdv dahil 151.158,00 TL 'nin 31.984,54 TL 'sinin müvekkilinin ... nolu hakedişinden mahsup edildiği geri kalan 119.173,46 TL 'sininde müvekkilinin ödemek zorunda kaldığını, yapılan kesinti ve iade talebinin sözleşmeye ayrıkı olduğunu müvekkilinin ... adet sayaca ait işi tamamladığını, sözleşme uyarınca sayaş başına 21 TL + %18 KDV olarak anlaştıklarını ,

ayrıca işin %70 'inin tamamlanmasına rağmen davalının eksik ödemesi nedeniyle müvekkilinin SGK primlerini de ödemek suretiyle zarara uğradığını akabinde davalının işi askıda bırakmak suretiylede müvekkilinin işin tamamından kazanacağı gelirden mahrum bırakıldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak suretiyle davanın kabulü ile A,B.C bendlerinde belirtilen zararın ve yoksunluğun tam tespiti ile şimdilik 100.000 TL zararın davalıdan tahsili ile dilekçenin A bendinde belirtilen eksik ve hatalı hesaplanan hakediş bedellerinin iade edildiği tarihten,

b -c bendinde belirtilen zararların dava tarihinden itibareen ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili mahkememize verdiği dilekçede müvekkili ile davacı arasında 4734 sayılı kamu ihale kanunun 3.maddesinin g bendi kapsamında mal ve hizmet alınmları hakkında yönetmeliğe göre uygulanacak birim fiyat esaslı 10 yıllık damga süresi dolmuş sayaçlar ile arızalı veya ölçe hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi/sökülmesi/takılması işine ait sözleşmenin imzalandığını, sözleşmenin 9.1 maddesinde ihale dokümanının bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğunu,

dökümanlar arasında bulunan teknik şartnamenin 3.1.2 maddesinde Teklif edilecek ana hizmet bedeli EPDK müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca AG 'den beslenen aboneler için belirlenen kesme-açma birim bedelinin 1.5 katını aşamaz hükmünün yer aldığını bu hali ile davacıdan yapılan kesintilerin usulüne uygun olduğunu, yine sözleşmenin tasfiyesi 30.3 maddesince işin azaltılabileceğinin belirtildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkememize devir işlemi yapılmadan önceki aşamada Diyarbakır 4. AHM .... E., .... K. Sayılı kararı ile karar verilmiş ardından verilen karar Yargıtay denetiminden geçerek Yargıtayın 23. Hukuk Dairesi .... E., .... K. Sayılı kararı ile bozulmuş olduğu, bozma ilamına uyulmak suretiyle ek rapor alınmıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme ve sözleşmenin eki dökümanlar ile davacıya ödenen hakediş ile hakedişten yapılan kesintileri gösterir belgeler ve davacı tarafça yapılan ödemeye ilişkin dekont getirtilerek dosyamız içine alınmış tüm deliller toplanmıştır.

Dosyamız rapor tanzimi için bir emekli sayıştay uzman denetçisi, bir hukukçu ve bir elektrik mühendisinden olaşan heyete tevdii edilmiştir.

Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 03/09/2013 tarihli rapora göre davacıların sayaç sökme ve takma bedelinin 21 TL olarak kabul edilmesi nedeniyle davalıdan 241.658,74 TL alacaklı olduğunu kar yoksunluğu talebinin ise reddine karar verilmesi gerektiğinin bildirildiği anlaşılmıştır

Tarafların itirazı üzerine dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş, Mali müşavir bilirkişi ..... tarafından düzenlenen ... tarihli rapora göre davacının dilekçesinin ... bölümünde işin askıda kalması nedeniyle işçi ve araç gideri olarak uğradığı zararın 221.859,13 TL olduğu, dilekçenin ... bölümünde mahrum kalınan hak yoksunluğuna ilişkin zararın 18.207 TL olarak hesaplandığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Dosyamız akabinde hukukçu hesap bilirkişiye tevdii edilmiş hukukçu hesap bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen 21/10/2015 tarihli rapora göre hakediş alacağının 209.127 TL 'lik kısmının itiraz edilerek iade edilmesinden dolayı kurumun temerrüde düşürüldüğü kesintilerin tarihlerinden itibaren 32.531,74 TL kalan kısım için ise dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile talep edilebileceği, işin askıda kalması nedeniyle 221.859,13 TL zararın davalıdan ticari faizi ile birlikte talep edileceği ancak davacının kar mahrumiyetine ilişkin talebin reddinin gerektiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla alınan 30/5/2013 tarihli rapor ve 03/09/2013 havale tarihli ek raporda, bilirkişi heyetinin davacının dava dilekçesinde ... bölümünde belirttiği talebine ilişkin olarak sayaç takma ve sökme bedelinin 21 TL olduğu, davacının sözleşme hükümleri çerçevesinde 241.658,74 TL alacağı olduğu,.... bölümündeki talebe ilişkin bilirkişi kurulunca görüş bildirme ve hesaplama yapma olanağının bulunmadığı ve .... bölümünde yer alan kar yoksunluğu talebinin reddine karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği,

mali müşavir bilirkişi .... .... 'ın 13/1/2014 ve 24/7/2014 tarihli rapor ve ek raporu ile dava dilekçesinin ... bölümünde talep ettiği sözleşmenin askıda bırakılmış olması nedeniyle uğramış olduğu işçi ve araç gideri zararının 221.859,13 TL olarak hesaplandığı,

... bölümünde talep ettiği mahrum kalınan kar miktarının 18.207-TL olarak hesaplandığını belirtmiş olup, alınan üçüncü bilirkişi raporunda hukukçu hesap bilirkişi ... ...., davacının ... bölümündeki taleplerine ilişkin olarak “10 Yıllık Damga Süresi dolan abone sayaçları sökme-takma hizmet alım işi “ ne ilişkin sayaç sökme takma tutanakları uyarınca toplamda 15.233 adet sayacın sökme takma işleminin gerçekleştirildiği, sayaç takma ve sökme bedelinin 21 TL olduğu,

davalı tarafından ödenen miktar düşüldükten sonra ödenmesi gereken 241.658,74 TL eksik hak ediş ödemesi oluştuğu belirtildiğinden oluşa uygun ve denetime elverişli ilk bilirkişi kurul raporu ile üçüncü bilirkişi raporu birbiri ile uyumlu olduğundan davacının ıslah ettiği ... bölümündeki taleplerine ilişkin davanın kabulüne,

Davacının ... bölümündeki taleplerine ilişkin olarak TBK 408. maddesi “İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez.

Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir.” şeklinde işverenin temerrüdü düzenlenmiştir. Bu maddenin eser sözleşmeleri içinde uygulanması gerekir.

Bu durumda mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak TBK 408. maddesindeki usul uyarınca ve sözleşmenin devamına ilişkin bi irade bulunmadığı ve sözleşmenin 1 yıllık süreye tabi olduğu ve 15.09.2011 de sona ereceği, işin kalan sayaç sayısı olan ... adet sayaç için olan kârı geçemeyeceği de göz önünde bulundurularak davacının davalı tarafından iş verilmemesine ilişkin zararı tespit edilerek alınan bilirkişi raporları doğrultusunda 163.107,00TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacının ... bölümündeki taleplerine ilişkin olarak, davacının işin %70'inin tamamlattırılmaması nedeniyle mahrum kalındığı belirtilen kara ilişkin olarak taraflar arasındaki sözleşmenin 30.5 maddesi (a) bendi uyarınca “verilebilen iş miktarı %70'in altında kalmış ise idare işin devam edilmesini isteyebilir. Yüklenici bu isteği kabul etmediği takdirde idarenin eksik işten dolayı sorumluluğu ortadan kalkar” hükmünün bulunduğu, fesih yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan meydana gelmemişse de sözleşmenin 30.5 maddesi uyarınca ve idarenin işin %70'inin tamamlattırılmamış olmasına yüklenicinin karşı çıkmamış olması nedeniyle oluşa uygun ve denetime elverişli ilk ve üçüncü bilirkişi raporları gözönüne alınarak kar yoksunluğu talebinin reddine,

A bendindeki taleplere ilişkin olarak 151.705,10 TL'ye ilişkin temerrüt tarihi tespit edilemediğinden dava tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına, davalı tarafın zamanaşımı itirazına ilişkin olarak eser sözleşmelerinde 5 yıllık zamanaşımı süresi bulunması nedeniyle ıslah zamanaşımı itirazının reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim · ☪e-imzalıdır ☪e-imzalıdır