Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/672 K.2023/535

Diyarbakır 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin .... tarih .... Esas .... Karar sayılı görevsizlik kararı ile Mahkememiz yukarıdaki esasına tevzi edilen davada;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekilleri tarafından mahkememize sunulan dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin, davalının teslim etmesi gereken altınlara ilişkin olan bedelleri banka havalesi yoluyla davalıya göndermesine rağmen, davalının altınları teslim etmediğini, aile olarak işlettikleri iş yerini terk ederek kaçtıklarını, kaçan aile bireyleri hakkında soruşturma başlatıldığını, kaçan aile bireyleri ve davalının .... tarihinde ... ilinde gözaltına alınıp, Diyarbakır CBS .... soruşturma numaralı dosya kapsamında ailesiyle birlikte tutuklandığını, müvekkilinin alacağını garantiye almak için davalı borçlu aleyhine Diyarbakır 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .....

D.İŞ esas sayılı dosya üzerinden ihtiyati haciz talep ettiğini, haciz talebinin kabul edildiğini, ihtiyati haciz kararı Diyarbakır İcra Dairesi ..... esas sayılı dosya üzerinden uygulandığını, aynı gün asıl takibe geçildiğini, davalı vekili tarafından Diyarbakır İcra Dairesi ......

Esas sayılı dosya üzerinden yapılan asıl takibe .... tarihinde itiraz yapıldığını , takip durduğunu, takibe yapılan itiraz taraflarına tebliğ edilmediğini, itirazın iptali için iş bu davayı ikame etme zorunluluğunun oluştuğunu, davalı .... ....'ın savcılıkta vermiş olduğu ifadesinde ... tarihinde yani kaçtıkları gün saat 18:36 da . ... adlı şahıs ile müvekkilinin iş yerine geldiğini, sonraki günlerde karşılığını altın olarak ödemek üzere müvekkilinden ...

USD daha aldığını, müvekkili banka dekontlarından da anlaşılacağı üzere davalı borçluya altın bedellerini göndermiş olmasına rağmen altınların kendisine teslim edilmediğini, ara buluculuğa da başvuru yaptıklarını , davalının oturumlara katılmadığını, öncelikle davanın kabulü ile Diyarbakır İcra Dairesi'nin ....

Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, icra takibinin devamına, haksız yapılan itiraz nedeniyle %20den aşağı olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekaleten arz ve talep etmişlerdir.

Davalı vekili tarafından mahkememize sunulan cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili ... ... ... ....'da sigortalı olarak çalışan bir personel olduğunu, ....'un ortaklarından birisi olmadığını, müvekkili ile .....

GOLD arasındaki bağlantının sadece işçi işveren ilişkisi olduğunu, davacı .... ile .... arasında yapılan altın alışveriş sonucunda davacının gönderdiği paraları müvekkilinin şahsi hesabına attığını, alışverişin yapıldığı taraflar .... ile ... .... olduğunu, davacı tarafın belirttiği dekontlarda müvekkiline yapılan ödemelerin açıklama kısmında altın bedeli ibaresi geçtiğini,bunun .... ... ile .. ... arasındaki altın alış-veriş sonucu olan davacı tarafın altın almasının karşılığı olarak para borcunun ödenmesi anlamına geldiğini, ayrıca ara buluculuk oturumlarına müvekkilinin ceza evinde olması sebebiyle katılamadığını,

davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekaleten arz ve talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacının davalıya göndermiş olduğu altın bedelleri karşılığında altınların davacıya teslim edilmediği iddiası ile davalı borçlu aleyhine başlatılan Diyarbakır İcra Dairesi'nin ..... Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak da söz konusu olmaz.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle görevli mahkemenin belirlenmesi gerekir.

Asliye Ticaret Mahkemeleri 5235 sayılı Kanunun üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesinin 1 numaralı bendi uyarınca bu mahkemeler, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.

Bir davanın ticari nitelikte olup olmadığı, bir diğer ifade ile Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp görülmeyeceğinin belirlenmesi işi de Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre yapılmalıdır. Öğretide de benimsenen görüşe göre ticari davalar mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olarak iki gruba ayrılmaktadır. Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinin 1. bendinin (a) alt bendi uyarınca bu Kanunda düzenlenen hukuk davaları mutlak ticari davalardır.

Nispi ticari davalar ise konusu ne olursa olsun, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davalarıdır (TTK.m.4/1). Kanuni düzenleme uyarınca sadece mutlak ya da nispi ticari davalar asliye ticaret mahkemesinde görülürken, bunlar dışında kalan davalar (istisnalar saklı kalmak kaydıyla) asliye hukuk mahkemelerinde görülmelidir.

Somut olayda açılan davanın TTK md.4 kapsamında mutlak ticari dava olmadığı anlaşılmaktadır. Nisbi ticari davaya girip girmediği hususu ise; davacının ticaret şirketi olduğunda tereddüt bulunmamakta olduğundan davalı ailin esnaf mı tacir mi olduğuna göre belirlenecektir.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

6102 sayılı TTK'nın 3. maddesinde ise "ticari iş" kavramı açıklanmış ve "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." denilmiştir.

Ticaret hayatının temel süjesi olan "tacir" de yine işletme kavramı bağlamında tanımlanmış ve "bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişi"ye tacir deneceği TTK'nın 12/1. maddesinde belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu tacir kavramını gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı ele almış, gerçek kişilerde tacir sıfatının kazanılması bir ticari işletmenin mevcut olması, bir ticari işletmenin işletilmesi ve ticari işletmenin kısmen de olsa o kişi adına işletilmesi unsurlarına bağlanmıştır. Tüzel kişi tacir kavramının kapsamı ise TTK'nın 16/1. maddesinde düzenlenmiştir.

Genel açıklamalar karşısında somut dava bakımından; davacı vekili, ödenen altın bedelleri karşısında altınların davacıya teslim edilmediğinden tazminat talebinde bulunmuş ve buna yönelik başlatılan icra takibindeki itirazın iptalini istemektedir. Esnaf faaliyeti, emeğin sermayeden daha yoğun sarf edildiği faaliyet türüdür.

TTK.nun 11. maddesinde bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğu ve ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Bakanlar kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği düzenlenmiş olup, dosya kapsamından, her ne kadar davalı tacir ise de, dosya içerisinde bulunan Gökalp Vergi Dairesinin 09/09/2022 tarihli cevabi yazısı ile davalının 14/09/2012-20/11/2014 yılları arasında ikinci sınıf tüccar olarak işletme hesabı esasına göre defter tutmakta olduğu,

uyuşmazlık konusu işlemin ise 2022 yılında gerçekleştiği kaldı ki gelen yazı cevabında davalının gelir hacmi itibariyle 213 sayılı VUK.

177/1 maddesinde belirtilen gelir hacmine ulaşmadığı yani faaliyetinin esnaf faaliyeti sınırı içerisinde kaldığı dolayısıyla davacının 6102 sayılı TTK. anlamında tacir olmadığı, davanın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hukuk davası(nispi ticari dava) niteliğinde de olmadığı anlaşılmakla uyuşmazlığın, genel hükümlere göre ''Asliye Hukuk Mahkemesince" görülüp sonuçlandırılması gerekmekte olduğuna kanaat getirildiğinden aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. “5070 sayılı yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur"