Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/74 K.2023/392

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkil Şirketin ... yılından bu yana profesyonel espresso makineleri, otomatik espresso makineleri, filtre kahve makineleri ve 3. Dalga kahve ekipmanlarının satışını yapmakta olduğunu, müvekkili şirket ile davalı yan arasında muhtelif kahve makineleri ve makine yedek parçalarının satışı konusunda cari hesaba dayalı ticari ilişki bulunduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişki gereği yapılan mal satışları müvekkili tarafından ...tarihihde ...TL bedelli fatura ile faturalandırıldığını, fatura bedelinin ...TL'si ödenmişse de kalan ...TL'lik tutar,

satışı yapılan mallar davalı yan tarafından teslim alınmasına rağmen ödenmediğini, bu alacaktan dolayı icra takibi başlatıldığını, davalı yan tarafından itiraz edilmiş olup, icra takibinin durdurulduğunu, icra takibinin ...TL üzerinden devamını, takibe devam edilen tutara yıllık avans faizi işletilmesini, takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkilin davalı şirketten almış olduğu kahve makinası cihazı konusunda herhangi bir ihtilaf bulunduğunu, yalnız müvekkili davalı şirketten almış olduğu makine , aldığı andan itibaren arıza verdiğini, bu durum karşısında müvekkili davalı şirkete sorun olduğu konusunda başvuru yapmış ve sözde yetkili servis kontrolü yapıp sorun gidermek amacıyla geldiğini, ama sorunlar halen devam ettiğini,. bu durumu müvekkili, firma yetkilisine bildirmiş ve yenisi ile değişimini talep ettiğini, şirket yetkilisinin gönderdiği belgede kusurlu olduğunu kabul edildiğini ayrıca, davacı şirket tarafından gönderilen servis tam olarak makineyı onaramadığını,

makinenin halen arızalı olduğunu, bu arıza nedeniyle tam olarak müvekkilinin randıman alamadığını, satışları bu nedeniyle düştüğünü, bu haliyle de müvekkilin kaybı yaşadığını, dava açma hakkları saklı kalmak kaydıyla açılan davanın reddini, yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve beyan etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Diyarbakır İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi ve alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebine ilişkindir.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.

Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.

İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.

Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir.

Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.

Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.

Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Yukarıda açıklandığı üzere, fatura alacağına ilişkin başlatılan takibin iptali davasının mutlak ticari dava olmadığı; nispi ticari dava bakımından yapılan araştırmada ise somut olayda her ne kadar davacı tarafın tacir olduğu anlaşılmış ise de, davalı gerçek kişi taraf hakkında yaptırılan araştırmada;

-Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davalının Ticaret Sicilinde kaydının bulunmadığı,

-Diyarbakır Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığına yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davalının esnaf kaydının bulunmadığı,

-Diyarbakır Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davalının işletme hesabı usulüne göre vergilendirildiği görülmekle,

Neticeten davalının tacir olmadığı, dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu görülmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim