Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/266 K.2022/108

..... DAVALI : ..... VEKİLLERİ : .....

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 03/02/2016

KARAR TARİHİ : 02/02/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 11/02/2022

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Ortadan Kaldırma Kararından Önceki Yargılama;

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 30/09/2015 tarihinde davacı .....'in sevk ve idaresindeki .....plaka sayılı motorsiklete dava dışı .....'ın sevk ve idaresindeki ..... plakalı aracın çarpışması sonucu müvekkilinin yaralanmış oluduğunu fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatının (geçici ve sürekli iş göremezlik-bakım ve bakıcı gideri) kaza tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı taraftan tahsiline, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı sigorta şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Açılan davayı kabul etmediklerini, kazaya karışan ..... plakalı aracın sigorta şirketi nezdinde sigortalı bulunduğunu, davacı tarafın eksik evrak ile başvuru yapmış olduğunu, poliçe limiti dahilinde ve sigortalısının kusuru oranında sorumlu olduğunu, gerekli yerlerden bilirkişi raporlarının alınması gerektiğini ve ayrıca davacı tarafa SGK tarafından rücuya tabi herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının tespit edilmesini müvekkili şirket aleyhindeki kesin ve somut delillere dayanmayan haksız ve hukuka aykırı davanın reddini reddini savunmuştur.

DELİLLER

1-Tarafların iddia ve savunmaları, 2-Celp edilen kurum cevabi yazıları, 3-Davacı tarafça dosyaya ibraz edilen belgeler, 4-Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ..... esas sayılı soruşturma dosyası, 5-İlgili yasal mevzuat ve yargısal kararlar,

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Açılan dava, haksız eylemden kaynaklanan maddi tazminat istemli davadan ibarettir.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm kanıtları toplanmış, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının ..... Soruşturma sayılı dosyası celp edilmiştir. SGK yazısı, kazalı araçların trafik kayıtları, SGK yazısı, davacıya ait tedavi belgeleri, poliçe örneği dosyaya getirtilmiş, kusur bilirkişisinden, maluliyet bilirkişi kurulundan, aktüer-hesap uzmanı bilirkişiden raporlar alınmış, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre; 30/09/2015 tarihinde davacının sevk ve idaresindeki motorsiklet ile ..... plaka sayılı aracın çarpışması sonucu meydana gelen kazada davacının yaralandığı,

Dava konusu kaza nedeniyle düzenlenen trafik kaza tespit tutanağında; davaya konu kazanın oluşumunda ..... plakalı araç sürücüsünün asli kusurlu olduğu kaza mahalli incelemesinden ve sürücü beyanlarından tespit edilmiştir.

Poliçe tanzim 24/11/2010 tarihi dikkate alındığında 2008 tarihli yönetmeliğin uygulanması gerektiğinden dosya içerisine alınan bilirkişi raporlarının 2008 tarihli yönetmeliğe göre düzenlendiği görülmüştür.

Mahkememiz dosyasında toplanan delillerle birlikte meydana gelen kazada kusur oranları ve hasar miktarının belirlenmesi için mahallinde 26/10/2016 tarihinde keşif yapılmasına karar verilmiş, yapılan keşif neticesinde trafik bilirkişisi ..... .....’dan alınan 08/12/2016 tarihli rapora göre; Sürücü ..... ..... tam 8/8( Sekizde sekiz) %100 (YÜZDE YÜZ) oranında kusurlu olduğu ve sürücü ..... ..... KUSURSUZ olduğu bildirilmiştir. Alınan raporun tüm dosya kapsamına uygun denetime elverişli olduğu anlaşıldığından hükme esas alınmıştır.

Davacının maluliyet oranının tespit edilmesi amacıyla dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ancak raporda davacının 1966 doğumlu olmasına rağmen 19 yaşında gösterildiği ve doğrultuda değerlendirildiği anlaşıldığından dosya yeni bilirkişi heyetine gönderilmiştir. Bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyetinden ..... ..... için alınan 18/08/2017 havale tarihli rapora göre.

Davacının %10,1 (onnoktabir) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı ve iyileşme süresinin 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceği mütalaa edilmiştir. "11/10/2008 tarih 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" uygulanmıştır. Alınan raporun tüm dosya kapsamına uygun denetime elverişli olduğu anlaşıldığından hükme esas alınmıştır.

Mahkememiz dosyası alınan kusur ve maluliyet raporu ile birlikte tazminat hesabı yapılması amacıyla bilirkişi ..... .....’a tevdi edilmiş bilirkişiden alınan 02/11/2017 tarihli rapora göre. Davalı araç sürücüsünün %100 kusuru oranında ve davacının %10,1 maluliyet oranında 11.619,95 TL geçici işgöremezlik tazminatı ile birlikte toplam 49.010,11TL beden gücü kaybından dolayı zararının bulunduğu bildirilmiştir.

Kazadan dolayı SGK ve davalı sigorta şirketi tarafından davacılara herhangi bir ödeme yapılmadığı, kaza tarihinin poliçeyi kapsadığı, tazminat miktarının poliçe limiti içerisinde kaldığı, bilirkişi raporlarının denetime elverişli, olayın oluşuna uygun ve hüküm kurmaya yeter nitelikte bulunduğu, davacı vekilinin davasını hesap bilirikişi raporu doğrultusunda bedel arttırım dilekçesi vererek tamamlama harcının yatırdığı görülmüştür.

Davacının davasının sübuta erdiği anlaşıldığından, açılan davanın aşağıdaki gibi kabulü yönünde hüküm kurmak gerektiği vicdani kanısına varılmıştır. Dosyaya yansıyan herhangi bir müterafik kusur durumu olmadığından bu yönde bir indirim uygulanmamıştır.

İstinaf incelemesinde;

Maluliyete ilişkin alınacak raporların olay (kaza) tarihlerine göre; 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 ila 31.08.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine göre alınması gerekir. Poliçe tanzimi, yeni Trafik Sigortası Genel Şartlar'ın yürürlüğe girdiği 01.06.2015 tarihinden sonra ise, alınacak raporun Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece esas alınan maluliyet raporunda 11/10/2008 gün ve 27021 sayılı resmi gazetede yayınlanan "Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’ hükümlerine göre hesaplama yapılmıştır. Halbuki poliçenin tanzim tarihi 26/11/2014 olması nedeniyle kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan " Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine" göre maluliyet raporunun tanzimi gerekir. Kaldı ki (ilk raporda davacının yaşı yanlış alınsa dahi) dosyada mevcut maluliyet raporları arasında çelişki bulunmaktadır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinden çelişkileri de giderecek şekilde "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine" göre maluliyet raporu aldıktan sonra aktüerya uzmanı bilirkişiden ek rapor alınması gerektiği gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılarak dosya yeniden mahkememize gönderilmiştir.

GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ...... HUKUK DAİRESİNİN 16/04/2019 TARİH ..... ESAS VE ..... KARAR SAYILI ilamı sonrası yapılan yargılamada ;

BAM ...... Hukuk Dairesinin kaldırma kararı doğrultusunda rapor hazırlanmak üzere mahkememizin 1 nolu celse 1 nolu ara kararı uyarınca dosya kül halinde İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmiş, Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca hazırlanan 21/06/2021 tarihli rapora göre; davacı asilin; %19 (yüzdeondokuz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağını, İyileşme süresinin (iş göremezlik süresi) olay tarihinden itibaren 18(onsekiz) aya kadar uzayabileceğini mahkememize bildirmiştir.

Ancak İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca hazırlanan 21/06/2021 tarihli raporun incelenmesinde rapor hazırlanırken 30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki yönetmelik dikkate alınarak rapor hazırlanılması gerekirken 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri dikkate alınarak rapor hazırlanılmış olduğu anlaşıldığından mahkememizin 9 nolu celse 1 nolu ara kararı uyarınca yeniden rapor hazırlanmak üzere dosya kül halinde İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına

gönderilmiş Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca hazırlanan 03/11/2021 tarihli raporda.

Kişinin tüm vücut engellilik oranının %6 (yüzdealtı) olduğunu, Özürlülük kavramıyla meslekte kazanma gücü kaybı, çalışma gücü kaybı kavramlarının farklı kavramlar oldukları, farklı tüzük ve yönetmeliklerin, farklı bölümlerinde değerlendirildikleri, aralarında bağlantı bulunmadığı, aralarında çelişkiden bahsedilemeyeceğinu İyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 18(onsekiz) aya kadar uzayabileceğini mahkememize bildirmiştir.

Hükme esas alınan maluliyet raporu açısından yapılan değerlendirme;

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi'nin ..... Esas, ..... Karar sayılı kaldırma kararında açıkça raporun "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" hükümlerine göre belirlenmesi gerektiğini bildirmiştir.

Yargıtay 17'inci Hukuk Daire'sinin 2020/7120 Esas, 2021/2627 Karar sayılı ilamı ise kaza tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre rapor alınmasını içtihat etmiştir.

Kaza tarihi nazara alındığında hükme esas alınması gereken raporun "Özürlülük Ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik" olmasına rağmen mahkememizce Bölge Adliye Mahkemesi ilamının aksine işlem yapılması mümkün görülmediğinden "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" hükme esas alınmıştır.

HMK'nun 353/b-3 maddesi "Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir." hükmü nazara alınarak Bölge Adliye Mahkemesi tarafından son güncel içtihatlara uygun karar verilmesini uygun görme ihtimaline nazaran da delillerin tam ve eksiksiz toplanması için "Özürlülük Ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik" hükümlerine göre de rapor aldırılmıştır.

"Özürlülük Ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik" hükümlerine göre tanzim edilmiş rapor mahkememizce Bölge Adliye Mahkemesi ilamına açıkça aykırı işlem yapılmaması için hükme esas alınmamıştır.

Bunun yanında her iki rapor arasında ki davacının sürekli işgöremezlik oranı açısından oluşan çelişkinin sebebi ATK'na sorulmuş, ATK tarafından "Özürlülük kavramıyla meslekte kazanma gücü kaybı, çalışma gücü kaybı kavramlarının farklı kavramlar oldukları, farklı tüzük ve yönetmeliklerin, farklı bölümlerinde değerlendirildikleri, aralarında bağlantı bulunmadığı, aralarında çelişkiden bahsedilemeyeceği" mahkememize bildirilmiştir.

Hükme esas alınan raporda davacının sürekli işgöremezlik oranının %19 olduğu, geçici işgöremezlik süresinin ise 18 aya kadar uzayabileceği bildirilmiştir.

Ek aktüer bilirkişi raporu alınmamasına ilişkin yapılan değerlendirme;

Kaldırma kararı öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde davacının %10,1 sürekli işgöremezlik oranının olduğu, geçici işgöremezlik süresinin ise 9 aya kadar uzayabileceği bildirilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hem sürekli işgöremezlik oranı hem de geçici işgöremezlik oranı artmış olsa da; kaldırma öncesi verilen karara karşı yapılan istinaf başvuruları incelenmiştir. Buna göre; davacının istinaf kanun yoluna başvurmadığı, davalının 15/02/2018 tarihli istinaf başvuru dilekçesi ile istinaf kanun yoluna başvurduğu, davacının ise 01/03/2018 tarihli istinafa cevap dilekçesi ile istinaf başvurusunun reddini talep ettiği, HMK 348 uyarınca katılma yoluyla istinaf yoluna başvurmadığı görülmüştür.

Bunun neticesinde; kaldırma kararına uyularak "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" hükümlerine göre belirlenen ve hükme esas alınan maluliyet oranının ve geçici işgöremezlik süresinin arttığı nazara alındığında daha önceki mahkememizce verilen ..... Esas, ..... Karar sayılı kararın davalı lehine usuli kazanılmış hak kanaatine varılmıştır.

Kaldırma kararı öncesi hazırlanan aktüer bilirkişi raporunun 2017 yılının verilerine göre hazırlandığı, 2022 yılında asgari ücretin arttığı, güncel içtihatlar ve kanun değişikliği neticesinde daha uzun yaşam süresi öngören TRH 2010 yaşam tablosunun kullanılması alınacak aktüer bilirkişi raporunun da tazminat miktarını arttıracağı nazara alındığında 2017 tarihli aktüer bilirkişi raporunun da davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturacağına kanaat edilmiştir.

Nitekim; Kaldırma kararı, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğurur. Kesinleşmiş kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. "Usuli kazanılmış hak" kavramı ise, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ve öğretide kabul görmüş usul hukukunun vazgeçilmez ana temellerinden olup, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade eder. (Emsal kararlar için bknz. Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2013/10965 E. 2014/2675 K., Gaziantep BAM 17HD 2021/96 Esas, 2021/333 Karar sayılı ilamları)

Neticeten;

Tüm dosya kapsamı taraf beyanları, mevcut delil durumu, kaldırma kararında irdelenen hususlar, davalının usuli kazanılmış hakkı ve denetime elverişli aldırılmış bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.