Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/183 K.2021/450

Av. ... - ..... GAZİANTEP

DAVALI

... - ... ...

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 06/10/2016

KARAR TARİHİ : 09/06/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 16/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İstinaf öncesi yargılamada:

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin müvekkilinden ürün aldığını alınan ürün bedellerinin toplamının ..... TL olduğunu ..... tarihinde ..... Bankası ..... Şubesi'ne ait ..... çek numarasıyla ..... TL ve..... tarihinde ..... Bankası aracılığıya ..... TL ödeme yaparak toplam .....TL ödeme yaptığını ve ..... TL bakiye kaldığını kalan borç miktarı için davalıdan herhangi bir cevap alınamadığını bunun üzerine müvekkili tarafından .....tarihinde..... İcra Dairesinde ..... Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini ancak davalı tarafından 04/10/2016 tarihinde borca itiraz edilerek takib durdurulmuş olup borçlunun haksız itirazı nedeni ile alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve takibin kaldığı yerden devamını talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafa dava dilekçesi ve tensip zaptı usulüne uygun olarak tebilğ edilmiş olup davalı taraf davaya herhangi bir cevap vermemiştir.

Davacı alacaklı tarafından, davalıya karşı başlatılan icra takibine, davalı borçlu tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine açılan icra takibinin devamını sağlamaya yönelik itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm kanıtları toplanmış; Ticaret sicil, esnaf ve sanaatkarlar odası ve vergi dairesine müzekkere yazılarak davalı ...'in kaydının bulunup bulunmadığı sorulmuş ve alınan cevaplarda davalı tarafın herhangi bir kaydının olmadığı bilgisine ulaşılmıştır.

..... İcra müdürlüğünün Esas sayılı dosyası ile davalı borçluya karşı tarihinli tarihli TL lik cari hesap alacağına dayalı alacağa ilişkin takip başlatılmıştır. Davacı ile davalı arasında teknik anlamda bir cari hesap sözleşmesi bulunmamaktadır.

Davacı alacaklı dava dilekçesinde satılan ürün bedellerinin bakiye kısmının ödenmediğini iddia etmektedir. Taraflara ilgili ticari defterlerini sunmaları için gerekli ihtaratlar yapılmış davacı ticari defterlerini sunmaları için gerekli ihtaratlar yapılmış davacı ticari defterlerinin sunmuş olup davalı taraf ihtaratlı tebliğe rağmen ticari defterlerini mahkememize sunmamıştır.

Dava konusu dikkate alındığında ispat külfeti alacaklı olduğunu idda eden davacı taraftadır. Yani davacı söz konusu malları teslim ettiğini usulüne uygun deliller ile ıspat etmesi gerekir sırf davacı tarafın ticari defterlerini söz konusu faturaların işlenmiş olması ve bakiye alacağın gözükmesi ispat açısından yeterli değildir. Davacının söz konusu malların teslim ettiğine dair herhangi bir belge sunulmadığı bu haliyle ispat külfeti üzerinde olan davacının bunu yerine getiremediği anlaşıldığından ve yemin deliline dayanılmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

İstinaf incelemesinde;

"Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık satım sözleşmesi uyarınca düzenlenen faturadan kaynaklanmakta olup, satım sözleşmesi TTK’da düzenlenmediğinden, ancak taraflardan her ikisinin de tacir olması halinde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu kabul edilecektir. İşbu davada, davacının tacir sıfatını haiz olup olmadığının, satımın da ticari satım olup olmadığının tesbiti gerekmektedir.

O halde ilk derece mahkemesince, yukarıda belirtilen tacir-esnaf ayrımına ilişkin esaslar dikkate alınarak gerekli araştırmalar yapılıp, davalının dava tarihi olan 2015 yılı itibariyle tacir sıfatını haiz olup olmadığının tespiti gerekirken eksik inceleme ile mahkemenin görevli olup olmadığı irdelenmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

..... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin Tarih esas ve karar sayılı ilamı sonrası yapılan yargılamada ;

Yeni duruşma günü taraflara tebliğ edilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın 12/1 maddesine göre "Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir derir."Aynı Yasa'nın 15. Maddesi hükmünce de; "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak tacirlere özgü 20 ve 53. Maddeler ile Türk Medeni Kanunu'nun 950. Maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da ugulanır." düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun'unun 3/1-a maddesinde, "Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak ifade edillmiştir.

Öte yandan 6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK m.11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK m.11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu üç unsurun bulunması gerekir:

* Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet

* Bu faaliyetin devamlı olması

* Faaliyetin bağımsız yürütülmesi

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de Ticaret Kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici ayrımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.

Mahkememizce Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta davalının kaydının bulunmadığı bildirilmiştir.

Gazikent vergi dairesinden gelen müzekkere cevabında ise davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu, 31.12.2016 tarihinde işini terk ettiği bildirilmiştir.

Bu nedenlerle tüm dosya kapsamı, Bölge Adliye Mahkemesi kararı ,Kaldırma kararı sonrası toplanan deliller ile Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 02.12.2014 tarih ve 2014/19703 E. Ve 2014/17559 K. Sayılı ilamı birlikte değerlendirildiğinde davalının 2015 yılında tacir olmadığı ve gelirinin esnaf sınırında kaldığı dava tarihi itibari ile davalının tacir olmadığı değerlendirilerek , belirtilen nedenlerle mahkememize görevli olmadığı eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. Aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı