Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/671 K.2021/330

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı kurum, davalı aleyhine Gaziantep İcra Müdürlüğü’nün ... esas nolu dosyası ile icra takibine başladığını ve davalı borcun tamamına itiraz ettiğini, davalının bu haksız itirazı nedeniyle takip durdurulduğunu, Gaziantep Arabuluculuk Bürosuna yapılan başvuru sonucunda da... tarih ve ... Büro Dosya No,... Arabuluculuk numarası ile anlaşamama tutanağı düzenlendiğini, davacı kurum davalı ile yapılan sözleşme gereğince davalıya ...

Sözleşme numarası vererek dosyalandırma yaptığını ve abone numarası üzerinden icra takibine başladığını, bu nedenlerle davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalının % 20’dan az olmamak kaydıyla İcra İnkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, İtirazın İptali istemine ilişkindir.

Dosya kapsamına göre Elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptaline dair açılan dava da öncelikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz Mahkeme duruşma yapmadan yani taraflara tebligat yapıp anları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler.

Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile resen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

6102 sayılı TTK'nın 12/1 maddesine göre "Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir derir."Aynı Yasa'nın 15. Maddesi hükmünce de; "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak tacirlere özgü 20 ve 53. Maddeler ile Türk Medeni Kanunu'nun 950. Maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da ugulanır." düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunun'unun 3/1-a maddesinde, "Esnaf ve sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak ifade edillmiştir.

6102 sayılı TTK'nun 11/2 madde ve fıkrası "Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." hükmüne haizdir.

21/07/2007 tarih 26589 sayılı R.G'nin 2007/12362 sayılı esnaf ve sanatkar il tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin bakanlar kurulu kararı:

"a)Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmi Gazete'de yayımlanacak esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazanı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177. Maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamına aşmayanların esnaf ve sanatkar sayılmaları ile esnaf ve sanatkar siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanakar siciline kayıtlı iken, daha soraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayrı safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkar sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayrı safi iş hasılatı esnaf ve sanatkar sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkar sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

B)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu kararın (a ) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayasıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri," şeklindedir.

Davacı tarafın; davalının aboneliğini ticari olarak nitelendirmesi de davanın mahkememizce görülmesi için yeterli değildir.

Gaziantep Esnaf ve Sanatkarlar odasına yazılan müzekkereye verilen cevapta davalının kaydının bulunduğu ve devam ettiği mesleğinin oto kiralama olduğu bildirilmiştir.

Gazikent ve Şahinbey Vergi Dairelerinden gelen müzekkere cevaplarında , davalının faaliyetini son olarak 31.12.2015 yılında sonlandırdığı , gelen belgelere göre vergi mükellefi olduğu dönemde davalının işletme hesabına göre defter tutmakla yükümlü olduğu bildirilmiştir.

Bu nedenlerle davalının tarihleri arasında gerçek kişi olarak vergi kaydının bulunduğu ancak esnaf limitlerinin aşan bir bir kazancının bulunduğunun tespit edilemediği , işletme hesabına göre defter tuttuğu ,vergi dairesinden gelen yazı cevapları,Gaziantep Ticaret sicil Müdürlüğünde kaydının bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır.

Yargıtay ... Hukuk dairesinin... tarih esas no:...4/... karar no:... ilamında özetle ".....İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı'na yazılan müzekkereye verilen cevapta davalının mobilya işi ile uğraşmakta olup esnaf olduğu ve işletme defteri tuttuğu bildirilmiş olduğundan, davalının tacir olmadığı ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olmadığı anlaşılmakla, davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir." şeklindeki kararı da birlikte değerlendirilerek,

Yukarıda belirtilen nedenlerle mahkememizin görevli olmadığı eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu kanaatine varılmakla , aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı