Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/763 K.2022/90

..... ..... DAVALI : .....

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 03/10/2018

KARAR TARİHİ : 02/02/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 02/02/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE TALEP

+yle başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce istinaf kaldırma kararından önce "takip konusu alacağın miktar itibariyle senetle ispat zorunluluğu sınırını geçtiği görülmekle davacı alacaklı alacağın doğduğunu senetle ispat etmek zorunda olup buna ilişkin mahkemeye senet sunmamıştır. Mahkemece tarafların ticari defterlerinin incelenmesine karar verilmiş olup, davalı bilirkişinin bildirdiği üzere ticari defterlerini incelemeye süresinde sunmamıştır.

Davacı ticari defterlerinde alacak kaydı bulunmakla birlikte ticari defterlerin sunulmasına ilişkin verilen ara karar tarihi dikkate alındığında HMK değişikliğinden önceki bir tarihte olduğu görülmüş olup davalı ticari defterlerinin sunulmaması davacı ticari defterlerindeki kaydın ispata yarar hale getiremeyecektir.

İlgili yıla ait ba ve bs formlarının incelenmesinde ticari ilişki kaydına rastlanmış ise de vergi dairesinin cevabi yazısında alacağın kaynağı fatura ya da belgenin kendilerinde bulunmadığını bildirmiştir. Bu halde dava konusu alacak yine ispatlanabilmiş değildir. Davacı taraf dava dilekçesinde yemin deliline dayanmış olup hatırlatma yapılmış ancak yemin delilini kullanmayacaklarını mahkemeye bildirmiştir. Dava bu hali ile de ispatlanamamıştır.

Tüm anlatılanlar ışığında ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş, davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebi, kötüniyet ispat olunamadığından bu talebin de reddi gerekmiş ve de aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." şeklinde gerekçe kurulmuş olup, istinaf mahkemesince "Davacı taraf, icra takibinin dayanağı olan fatura bedellerinin ödenmediğini ileri sürerek itirazın iptalini talep etmekte, davalı taraf ise fatura bedellerinin ödendiğini savunmaktadır.

Davalı taraf, takip dayanağı faturaları kabul ettiğine göre faturalalarda belirtilen mal ve hizmetlerin davalıya tesliminin kabulü gerekir. Bu durumda ispat yükü ödeme savunmasında bulunan davalıya ait olup davalı taraf bu iddiasını geçerli delillerle ispatlamalıdır.

Mahkemece ispat yükünün tespitinde yanılgıya düşülerek ve davacı taraf 11/03/2020 tarihli celsede kendisine verilen 2 haftalık kesin süre içerisinde 24/03/2020 tarihli beyan dilekçesi ile ticari defterlerin bulunduğu yeri bildirmiş olmasına rağmen davacının ticari defterlerini süresinde sunmadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre davalının ödeme iddiasını ispatlamak için bir kısım çek, bono ve tahsilat makbuzu ibraz ettiği, davalı tarafından ibraz edilen ödeme belgelerinin (çek, senet ve tahsilat makbuzu) tamamının davacı ticari defterinde yer aldığı, buna karşılık 24.000,00 TL bedelli senedin davalıya iade edildiği yönünde kayıt oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık davalı tarafça davacıya teslim edilen ve davacı defterinde davalıya iade edilmiş gibi kaydedilmiş olan toplam 24.000,00 TL bedelli çek ve senedin ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır. Mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması yenileme sayılmayacağından alacağın asıl borç ilişkisine dayalı olarak istenmesine engel oluşturmaz.

Ancak asıl borç ilişkisine dayalı olarak başlatılan icra takibinden önce çek ve bonolara dayalı olarak yapılan tahsilatların borçtan düşülmesi gerektiği tartışmasızdır. Bu nedenle davalı tarafından davacıya verilen çek ve bonoların icra takip tarihinden önce ödenip ödenmediği hususunun, davalının ticari defterlerinde inceleme yapılması ve gerekli görüldüğü takdirde çeklerin ödenip ödenmediğinin ilgili bankalardan sorulmak suretiyle tespiti gerekmektedir. Mahkemece.

11/03/2020 tarihli celsede taraflara ticari defterlerini sunması için veya inceleme yapılacak olan yeri bildirmeleri için 2 haftalık kesin süre verilmesine karar verildiği, davacı vekilinin 24/03/2020 tarihli beyan dilekçesi ile müvekkiline ait ticari defterlerin İstanbul'da olduğunu bildirdiği, davalı vekilinin de 24/03/2020 tarihinde ticari defterlerin Gaziantep'te bulunan serbest muhasebecinin işyerinde incelenebileceğini beyan ettiği, davalı defterlerini incelemekle görevli bilirkişinin davalı tarafça defter teslimi yapılmaması nedeniyle defterlerin incelenemediği yönünde rapor sunduğu,

davalının ticari defterlerini incelemekle görevli bilirkişiye defterleri yerinde inceleme yetkisi verilmiş olmasına rağmen defterlerin incelenmediği görülmektedir.

Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde davalıya ait ticari defterlerin bilirkişi marifetiyle inceletilmesi ve gerekli görüldüğü takdirde çeklerin ödenip ödenmediğinin ilgili bankalardan sorulmasından sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile kararımız kaldırılmıştır.

İstinaf mahkemesince 24.000 TL bedelli çek ve senedin iadesine ilişkin davalı ticari defterlerinde kayıt bulunup bulunmadığının araştırılması için hem davalı vekiline, vekilin istifa ettiğini mahkemeye bildirmesi nedeniyle de davalı asile ticari defterlerin ibrazı için ayrı ayrı muhtıra ve ihtaratlar yapılmasına rağmen davalı ticari defterleri mahkemeye sunulmamıştır.

Bu halde 24.000 TL lik çek ve senedin iade edildiğine yönelik kayıt tek başına yeterli olmayıp, 24.000 TL lik borcun ödenip ödenmediği konusunda uyuşmazlığın incelenmesinde, iade olunduğu iddia olunan 5.000 TL, 3.000 TL VE 6.000 TL bedelli senetlerin ödenip ödenmediği, senetten kastın bono olabileceği, bonoların ödenip ödenmediğinin ise keşidece bilgisi dahilinde olabileceğinden ve buna ilişkin araştırma yapmanın dosya kapsamındaki bilgi dahilinde mümkün olmadığından çeklerin ödenmediğinin ispat yükü davacı alacaktadır.

Bu senetlere ilişkin iade kaydı ticari defterlere işlendiğine göre bonoların ödenmediğini iddia etmekte ancak bunu davalı ticari defterleri ile ispat edememektedir. Bu halde bonolar (senetler) ile ödemenin gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Diğer husus olan 3.000, 3.500 ve 3.500 TL bedelli çeklerin ödenip ödenmediği noktasında ise bankalara yazılan müzekkere cevaplarına göre ..... çekin ödendiği bilgisinin mahkemeye verildiği, ..... a yazılan müzekkere cevabında ilgili çeklerin ibraz edilip kullanıldığı bilgisi verildiği, çeklerin vade tarihleri ve ibraz süresi gözönünde bulundurulduğunda kullanıldığına ilişkin cevabı verildiğine göre iş bu çeklerin de takip tarihinden önce ödendiği anlaşılmış olup, davacı alacağının takip talebinde 26.762,35 TL olarak gösterildiği ancak yukarıdaki değerlendirmelere göre bu borcun 24.000 TL sinin ödendiği,

buna göre bakiye alacağın 2.762, 34 TL olduğu, yapılan ödemelerin ilk muaccel olan borçtan düşülmesi gerektiği, buna göre ticari defter kayıtlarına göre son muaccel olan borçlardan 3.650,92 TL lik borç ile 128, 84 TL lik borçtan ilk muaccel olan 3.650,92 TL den düşülmesi ile bu borcun 759, 74 TL sinin ödendiği, buna göre davalı borcunun 31/08/2012 tarihli 2.891,18 TL olduğu, diğer borcunun 03/09/2012 tarihli 128,84 TL olduğu anlaşılmış olup, TTK 1530/4 maddesine göre alacaklının ihtarına gerek olmadığı, 2.891,18 TL lik borcun faizinin 1.894,49 TL olduğu,

128,84 TL lik borcun faizinin 84,25 TL olacağı mahkemece hesaplanmış olup, böylelikle davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, alacak likit olduğundan hükmedilen alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatı verilmesine karar verilmiş ve de aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM(yukarıda açıklanan gerekçelerle):

1-Davanın kısmen kabulüne, davalı tarafından Mersin .....İcra Müdürlüğü..... e sayılı takibe yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin asıl alacak 3.020,02 TL, işlemiş faiz 1.978,74 TL olmak üzere toplam 4.998,76 TL üzerinden davamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %10,5 faiz işletilmesine, takip alacağının %20 si olan 999,75 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine

2-Alınması gerekli maktu 341,46 TL nin mahsubu ile bakiye kalan 474,98 TL nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine

3-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 1.100,56 TL den kabul ve red oranına göre 115,07 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine

4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T ye göre 4.998,76 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine

5-Bakiye avansın karar kesinleştiğinde iadesine