Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/328 K.2022/771

2- ..............

VEKİLİ

Av. ................

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 16/06/2020

KARAR TARİHİ : 22/09/2022

GEREKÇELİ KARAR

YAZIM TARİHİ : 03/10/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı............................ arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde diğer davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edilerek davalıya Gaziantep 1.Noterliği'nin.................. ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün ................... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu,

davalılar ile yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de olumsuz sonuçlandığını belirterek davalıların Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün ............... sayılı dosyasına yaptıkları itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davaya konu başlatılan icra takibine ilişkin ödeme emrinin müvekkili şirkete tebliğ edilmeksizin bila iade geldiğini, haricen öğrenmeye davayı yapılan itiraz sebebiyle itirazın iptali davası açılamayacağını, takibe konu mezkur borcun ipotek ile güvence altına alındığını, İİK m.45 uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu hakkında yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmasının mümkün olduğunu, genel haciz yolu ile takip yapılamayacağını, ve şahıslara karşı başlatılmış olan icra takibinden gönderilen ödeme emirlerinin ekinde dayanak belge bulunmadığını, asıl borçluya hesap kat ihtarnamesi tebliği yapılmadığını,

uygun bir tebligat yapılmaksızın ihtarnamenin sonuçsuz kaldığından bahsedilemeyeceğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini ve alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün....................esas sayılı dosyası UYAP üzerinden mahkememiz dosyası ile ilişkilendirilmiş, anılan dosyanın incelemesinde alacaklı tarafın dosyamız davacısı .................. borçluların ............., ........., .............ve ............. olduğu, davalılar tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce davacı bankaya müzekkere yazılarak davaya konu taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinin limit artışları ile beraber tam metni, hesap dökümleri, hesap kat'ı, ihtarı ve tebliğine ilişkin belgeleri celbedilerek dosyamız arasına alınmıştır.

.....................Tapu Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmak suretiyle ............ ili,...............l ilçesi, ...............Mah. .............. ada,.............. parselde kayıtl................ numaralı bağımsız bölüme ilişkin ipotek belgeleri, ipotek akit tabloları ve resmi senetler celbedilerek dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizin ................tarihli ara kararı gereğince dosya bankacı bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkiş..............mahkememize sunduğu ..........arihli raporunda davacı bankanın davalı asıl borçlu E...............en dava konusu nakdi alacağının takip tarihi itibariyle 1.226.758,26 TL; gayri nakdi alacağının ise, 51.300,00 TL olduğunu, mahkeme nezdinde davalı/kefil..............na yapılan kat ihtarı tebliğinin geçerli olmadığı yönünde bir kanaat hâsıl olur ise; davacı bankanın davalı/kefil ...............dan dava konusu nakdi alacağı takip tarihi itibariyle 1.226.758,26 TL olup;

ipotekle teminat altına alınan 440.000,00 TL düşüldükten sonra toplam nakdi alacağının 786.758,26 TL; gayri nakdi alacağının ise, 51.300,00 TL olduğunu, mahkeme nezdinde davalı/kefil...........pılan kat ihtarı tebliğinin geçerli olduğu yönünde bir kanaat hâsıl olur ise; davacı bankanın davalı/kefil Beşir DEMİRCİOĞLU'ndan dava konusu nakdi alacağının takip tarihi itibariyle 1.244.607,67 TL olup; ipotekle teminat altına alıman 440.000,00 TL düşüldükten sonra toplam nakdi alacağının 804.607,67 TL; gayri nakdi alacağının ise, 51.300,00 TL olduğunu rapor etmiştir.

Mahkememizin 6 nolu celsesinde verilen ara karar ile hesabın kat tarihi itibariyle alacağın ulaştığı miktar belirlenip bu miktara kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz ve faizin gider vergisi hesaplanıp, kapitalize edilerek temerrüt tarihindeki asıl alacağın belirlenip ve davalılar vekilinin itirazları karşılanmak suretiyle ek rapor tanzimi için dosya daha önce rapor tanzim eden bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi mahkememize sunduğu 01/12/2021 tarihli ek raporunda davacı bankanın davalı/asıl borçlu Erdal İç ve Dış Tic.

Ltd Şti.'den dava konusu nakdi alacağı takip tarihi itbariyle 1.226.758,26 TL; gayri nakdi alacağının 51.300,00 TL' olduğunu, mahkeme nezdinde davalı/kefil.......na yapılan kat ihtarı tebliğinin geçerli olmadığı yönünde bir kanaat hâsıl olur ise; davacı bankanın davalı/kefil..................'ndan dava konusu nakdi alacağının takip tarihi itibariyle 1.226.758,26 TL olup; ipotekle teminat altına alınan 440.000,00 TL düşüldükten sonra toplam nakdi alacağının 786.758,26 TL; gayri nakdi alacağın ise, 51.300,00 TL olduğunu, mahkeme nezdinde davalı/kefil ............na yapılan kat ihtarı tebliğinin geçerli olduğu yönünde bir kanaat hâsıl olur ise;

davacı bankanın davalı/kefil ................ndan dava konusu nakdi alacağı takip tarihi itibariyle 1.268.253,27 TL olup; ipotekle teminat altına alınan 440,000,00 TL düşüldükten sonra toplam nakdi alacağının 828.253,27 TL; gayri nakdi alacağın ise, 51.300,00 TL olduğunu, kat ihtarı tebliğlerinin geçerli olup olmadığına ilişkin nihai değerlendirme ve takdirin mahkeme uhdesinde olduğunu, dosya muhteviyatında yer alan GKS'de kefilden depo talebinde bulunulabileceğine dair açık bir hüküm bulunmadığını, kefilden depo istenip istenmeyeceğine dair nihai değerlendirmenin mahkemenin uhdesinde olduğunu rapor etmiştir.

.................. tarihli celsenin 1 nolu ara kararı gereği mahkememizce aldırılan ek bilirkişi raporunun 6 nolu celsenin 1 nolu ara kararında belirtilen hususları karşılamadığı nazara alınarak, tüm dosya kapsamı ve gerekirse davacı banka kayıtlarında yerinde inceleme yapmak suretiyle, davalı tarafın ödeme emrine itirazında belirttiği hususlar da ayrıca incelenerek,

kat ihtarı tebligatlarının tebliğleri ve bu bağlamda tebliğe dair sözleşme hükümleri dikkate alınarak asıl alacak (borç miktarı+anapara faizi) ve temerrüt faizi hesabı, karşılaştırılmalı tablo halinde tespit edilen ve takipte talep edilen borç miktarları şeklinde rapor tanzimi için dosya daha önceki bilirkişiden farklı başka bir bankacı bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi ..................... mahkememize sunduğu 21/06/2022 tarihli raporunda

Davacı banka ile davalı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerinin davalı................. tarafından müşterek borçlu ve müteseisil kefil sıfatıyla imzalandığını, davalı kefilinadına kayıtlı yukarıda taşınmaz üzerine davacı banka lehine 440.000,00 TL 1.derece,400.000 USD 2.derece ipotek tesiş edildiğini, ancak ipoteğin, ipotek verenin asaleten ve kefaleten borçlarını kapsayıp kapsamadığının tespit edilemediğini, davacı banka şubesinden edinilen bilgiye göre, 25.10.2019 takip tarihinde bankaca uygulanan borçlu cari hesap faiz oranının %29,20 olduğunu, sözleşme hükümlerine göre ternerrüt faizinin yıllık %58,80 olması gerektiğini,

takipte talep edilen tememüt faiz oranının sözleşme hükümlerine uygun olarak belirlendiğinin görüldüğünü, tebligatın usulüne uygun sayılması halinde; .................. yönünden usulüne uygun tebligat durumunda takibe bağı kalınarak banka alacağının 6323-12608 nolu kredi için 1.175.596,17 TL olarak hesaplandığını, 6323-13313 nolu kredi için 229.313,00-TL olarak hesaplandığını, .............yönünden usulüne uygun tebligat durumunda takibe bağı kalınarak banka alacağının 6323-12608 nolu kredi için 1.148.965,50 TL olarak hesaplandığını, 6363-13313 nolu kredi için 224.

214, 98 TL olarak hesaplandığını, tebligatın usulsüz sayılması halinde;.........Ve......... ve ............... yönünden usulüne uygun tebligat durumunda takibe bağı kalınarak banka alacağının 6363-12608 nolu kredi için 1.166.390,60 TL olarak hesaplandığını, 6363-13313 nolu kredi için 222.835,19-TL olarak hesaplandığını rapor etmiştir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

GEREKÇE VE KANAAT

Uyuşmazlık, genel kredi sözleşmesine dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine yöneliktir.

İcra İflas Kanunu'nun 45. maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. İİK'nun 45. maddesine göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde, celbedilen ipotek belgelerinden davalı................un hem kendi kefalet borcuna, hem de davalı .................. davacı bankadan çekeceği kredi borçlarına teminat olarak 400.000-USD ve 440.000-TL tutarında ipotek verdiği anlaşılmıştır. Belirtmek gerekir ki, takip talebinde bu ipotekler mahsup edildikten sonra bakiye kalan bedel üzerinden takip başlatıldığına dair bir ibare bulunmamaktadır. Bu durumda aktif olan ipotek bedelinin toplam alacaktan mahsup edilmesi gerektiğinden, toplam ipotek miktarı da borç miktarından fazla olduğundan davacının, davalıya ilamsız takip başlatmasının İİK m. 45 uyarınca yerinde olmadığına kanaat getirilerek davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

İtirazın iptali davasında davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlardan birisi de alacaklının takibinde kötüniyetli olduğunun kanıtlanmasıdır. Alacaklının takibinde kötüniyetli olduğu kanıtlanmadıkça dava reddedilmiş olsa bile, davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilemez. Alacaklının takibinde kötüniyetli olduğunun ispatı davalıya aittir. Davalı, alacaklının kendisi aleyhine kötüniyetli olarak takibe giriştiğini ispatlamak zorundadır. Buna göre, reddedilen kısım yönünden davacının kötüniyetli takip başlatmadığına kanaat getirilerek şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

H Ü KÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın reddine,

2-Şartları oluşmadığından kötüniyet tazminatının reddine,

3-Alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam harcınınn peşin alınan 18.083,92-TL harçtan mahsubu ile fazladan alınan 18.003,22-TL harcın talep halinde davacıya iadesine,

4-Davacının yaptığı tüm yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

5-Davalıların yaptığı herhangi bir yargılama gideri olmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,

6-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir olunan 167.410,65- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

7-Hazine tarafından karşılanan zorunlu arabulucu gideri olan 1.320,00-TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı..........