İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1089 K.2018/191

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA /

Davacı asil dava dilekçesinde özetle; ... 11. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında adi kefalet senedine dayalı olarak hakkında takip yapıldığını, belge içeriğine göre alacaklının ... isimli ... menşeli şirket olduğunu, davalı şirket yetkilisinin alacağının tamamının ... 20. Noterliğinin ... tarihli temlikname ile parasını almak suretiyle devir ve temlik ettiğini, aynı tarih itibariyle adi kefaletten dolayı gayrikabili rücu olarak kendisinin ibra edildiğini, dolayısıyla yapılan takibin haksız olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla anılan icra takip dosyasındaki borçtan ve adi kefalet senedinden dolayı davalı borçlu olmadığının tespitine ve %20 oranındaki tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takip dayanağı belgenin adi kefalet senedi olmayıp BK 128. maddesi hükmünde tanımlanan 3. kişinin fiilinin taahhüt niteliğinde garanti sözleşmesi olduğunu ve bu sözleşmeye göre garanti verenin borcunun asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız bulunduğunu, belge metninde açıkça ödemenin müvekkiline yapılacağının ve müvekkilinin şahsen alacaklı olduğunun kabul edildiğini ve belgede de alacaklı olarak müvekkilinin adının ve imzasının bulunduğunu, Menarom ... isimli şirketin ... faaliyet gösterip müvekkilinin bu şirketin yetkilisi olduğunu, Türkiye'de faaliyet gösteren dava dışı ...

Şti. unvanlı şirketin ...'da bulunan çimento fabrikasının anahtar teslim şeklinde yapımını üstlendiğini, müvekkilinin yetkilisi olduğu ...'da kurulu şirketin ise fabrikanın tüm elektrik işlerinin yapımını ... şirketinin taşeronu olarak üstlendiğini, bahsi geçen elektrik işlerinin kısım kısım teslim edilip yapılan işlerin tutarının hakediş raporlarıyla belirlendiğini ve müvekkilinin yetkilisi olduğu şirketin bu işler sebebiyle toplam 1.700.000 USD alacağının tahakkuk ettiğini, ancak dava dışı ... şirketi tarafından bu alacağın ödenmediğini,

bu sebeple ... şirketinde toplantı yapıldığını ve 1.200.000 USD hakediş alacağının ödenmesi konusunda mutabık kalınarak aylık 300.000 USD olacak şekilde bu bedelin ödenmesinin kararlaştırıldığını, ancak ödemeler süresinde yapılmadığından avukat olan davacı ile bu alacağın tahsili konusunda vekalet ilişkisinin kurulduğunu, gerekli tüm belgelerle birlikte davacıya vekalet verilerek gönderildiğini ve davacı tarafından dava açıldığının ve dosyanın bilirkişide olduğunun söylendiğini, hatta davanın neticelendiğini ve bir kısım ödemede aldığını bildirip müvekkiline muhtelif miktarlarda üç kez para gönderdiğini,

ancak daha sonraki aşamalarda davacının hiçbir şekilde bu yönde bir dava açmadığını öğrendiğini, davacının da bunu açıkça kabul edip 100.000 USD'yi kendisinin ödemeyi garanti ettiğini ve takip konusu belgeyi imzalayarak müvekkiline verdiğini, ancak bu belgeye göre taahhüt ettiği bedeli ödemediği için davalıya karşı davaya esas icra takibinin yapıldığını, bu arada ... firmasının da iflas ettiğini, davacının bu ihmali yüzünden müvekkilinin alacağını tahsil edemediği gibi kendi taahhüt ettiği edimini de yerine getirmediği,

takibin haklı ve yerinde olduğunu, davacının borçlu olmadığı yönündeki iddiasının dinlenemeyeceğini, ibraz ettiği temlik sözleşmesi ve ibranamenin sahte olduğunu gerçeği yansıtmadığını belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.

DELİLLER VE GEREKÇE /

Davaya esas ... 11. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyası, takip konusu tutanaktır başlıklı 27.10.2013 tarihli belge, davacı tarafından sunulan temlik sözleşmesi, ibraname belgesi ve dayanılan tüm deliller celp edilip incelenmiştir.

Dava, İİK. 72. maddesine dayalı olarak açılan menfi tespit davasıdır.

Davacı taraf icra takibine konu olan borcun temlik ve ibra suretiyle ortadan kalktığını, bu sebeple takip dayanağı belge içeriğindeki borcunun sona erdiğini ileri sürmüş, davalı ise temlik ve ibranamenin gerçeği yansıtmadığı gibi avukat olan davacı ile kurulan vekalet ilişkisi çerçevesinde vekalet görevinin yerine getirilmediği, anlaşmaya varıldığı üzere tahsil davasının açılmadığı, bu sebeple açılacak davaya konu borcun, 27.10.2013 tarihli belgeden anlaşıldığı üzere davacı tarafından ödeneceğinin taahhüt edildiği, bu belgenin 3. kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğunu belirterek haksız davanın reddini savunmuştur.

26/06/2012 tarihli, 6335 sayılı yasa ile değiştirilen TTK 4. maddesinde, Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

TTK 4. maddesinde. "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda.

Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun mal varlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır" denilmektedir.

Anılan maddede, tek tek belirtilen davaların, mutlak ticari dava niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, mutlak ticari davadan başka, nispi ticari davaların da tanımı yapılmış ve bir davanın nispi ticari dava olarak kabul edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve aynı zamanda uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

Somut olayda, davacının gerçek kişi avukat, davalının da gerçek kişi olduğu görülmektedir.

İş bu davada taraflar arasında akdedilen 27.10.2013 tarihli ''tutanaktır'' başlıklı belgedeki 100.000 USD miktarındaki borcun faiziyle birlikte ödenmesi taahhüdüne ilişkin sözleşmenin esas alınarak davacının anılan belgedeki borçtan sorumlu olup olmadığının tespitinin Türk Borçlar Kanununun kefalet veya 3. kişinin edimini taahhüt niteliğinde olan garanti sözleşmesine ilişkin düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Gerçek kişi olan davacının avukat olup, tacir olmadığı tartışmasızdır.

Davalının gerçek kişi olduğu ve davalının savunmasına göre dava dışı Rusya'da kurulu şirketin yetkili temsilcisi olduğu anlaşılsa da, bir şirketin yetkili temsilcisi olunmasının tacir olarak kabul edilmesi için yeterli bulunmadığı, kaldı ki, davalı tacir olsa dahi, taraflardan birinin tacir olması davanın ticari dava olarak kabulü için yeterli bulunmamaktadır.

TTK hükümlerine göre, nispi ticari davanın varlığından söz edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerekir. Bu iki koşuldan birinin olmaması halinde ortada bir ticari davanın varlığından bahsedilemez. Başka bir deyişle yasada ifade edilen iki koşulun aynı anda gerçekleşmesi zorunludur.

Taraflardan birinin tacir olması durumunda ticari işten bahsedilebilirse de, ticari davanın mevcut olduğundan söz edilemeyecektir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığa göre uygulanması gereken hükümlerin Türk Ticaret Kanununda düzenlenmediği anlaşılmakla, bu dava mutlak ticari dava olarak da kabul edilemez.

Davacının iddiası, davanın konusu ve sunulan deliller kapsamında uyuşmazlığın, TTK 4. maddede belirtilen, mutlak ticari davalardan olmadığı gibi, aynı maddede dayanağını bulan nispi ticari dava niteliğinde de bulunmadığı görülmektedir.

HMK 114. Maddesinde; Mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceğinin açıklandığı anlaşılmakla iş bu davanın mahkememizin görev alanında bulunmayıp, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevinde olduğu kanaatine varılarak, davanın görev yönünden reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP