İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/248 K.2023/692

Mahkememizde görülmekte olan İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, dava dışı ... Ltd. Şti.(Eski ünvanı: ... Ltd. Şti.)'nin müvekkili banka ile akdettiği Genel Kredi Sözleşmesine (GKS) istinaden ... nolu ticari kredi ile şirket kredi kartı kredisi kullandığını, davalı ...'nın aynı GKS'yi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, kredilerden doğan borçlardan kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğunu, borçluların sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle ...

28. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek kredi borçlarının ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalı hakkında önce asıl borçlu ile birlikte ... 26. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından haciz yolu ile icra takibine geçildiğini, sonrasında davalı yönünden dosya tefrik edilerek hakkındaki takip iflas yoluna çevrildiğini ve...

E. sayılı dosyadan iflas ödeme emri tebliğ edildiğini, davalının, iflas ödeme emrine karşı müvekkili bankaya borcunun olmadığını ve iflasa tabi şahıslardan da olmadığı gerekçeleriyle itiraz ettiğini, davalının iflasa tabi şahıslardan olmadığı şeklindeki itirazının yersiz olduğunu, davalının bir ticari işletmeyi kurup açtığını internet aracılığı ile halka bildirmiş olduğundan, TTK'nın 12. maddesi gereğince tacir sıfatını kazandığını, gerçek kişi tacir olan davalının, kefaletten kaynaklanan borcundan dolayı TTK'nun 18. maddesindeki düzenleme gereğince iflasa tabi olduğunu, bu nedenlerle davanın kabulü ile; davalının ...

26. İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasından yaptığı itirazın kaldırılmasına, davalının iflasına, yargılama giderlerinin davalıdan alınarak müvekkili bankaya verilemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafa usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde

Dava, İİK. 155 vd. maddeleri uyarınca iflas yoluyla yapılan takibe itirazın kaldırılması ve davalının iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık, ... Tic. Ltd. Şti. ile davacı banka arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi ve kredi kartı sözleşmesinde davalı gerçek kişinin müteselsil kefil sıfatının bulunup bulunmadığı, dava dışı şirketin davacı bankaya takip ve dava tarihi itibari ile borçlu olup olmadığı, davalı müteselsil kefil ve dava dışı asıl borçlunun davacı bankaya borçlu olduğu miktar, uygulanacak temerrüt faiz oranı konuları ile davalı gerçek kişinin iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı, itirazın kaldırılması ve iflas koşullarının oluşup oluşmadığı konularında toplanmıştır.

... 26. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasının tetkikinden; ... 26. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davalının da aralarında bulunduğu kredi borçluları hakkında 20.02.2020 tarihinde genel haciz yoluyla takip başlatıldığı, takibe itiraz edilmediği ve davalı yönünden genel haciz yoluyla takibin kesinleştiği, davacının talebi üzerine oluşturulan ... 5. Noterliğinin ... tarihli e-tespit tutanağına istinaden davalı hakkındaki takibin İİK.

43. maddesi uyarınca harçsız olarak iflas yoluna çevrildiği ve davalıya iflas ödeme emrinin tebliğinin talep edildiği, iflas müdürlüğünün 28/12/2021 tarihli kararıyla davalı gerçek kişi hakkındaki takibin tefrikine ve davalıya iflas ödeme emrinin tebliğine karar verildiği, iflas müdürlüğünün 28/12/2021 tarihli ayrı bir kararı ile bu kez dosyanın ... sırasına kaydedildiğinin masraf yatırılması halinde borçluya iflas ödeme emrinin tebliğine karar verildiği,

iflas ödeme emrinin davalıya 29/01/2022 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının süresinde 04.02.2021 tarihli dilekçe ile iflas takibine itiraz ettiği, davanın 1 yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı hakkında usulüne uygun şekilde başlatılmış bir takip bulunup bulunmadığı, davalının iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı işbu dava yönünden özel dava şartıdır.

Bu amaçla Ticaret Sicil Müdürlüğüne ,Vergi Dairesine ve Esnaf ve Sanatkarlar Odasına ayrı ayrı müzekkere yazılarak davalının gerçek kişi kaydının bulunup bulunmadığı sorulmuş ve dosyaBilgisayar Mühendisi bilirkişi ..., Yeminli Mali Müşavir bilirkişi ... ve Tasarım konusunda ehil bilirkişi ...'ya tevdi edilerek öncelikle davalı gerçek kişinin iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı konusunda rapor tanzim edilmesi istenilmiş Bilgisayar Mühendisi bilirkişi ..., Yeminli Mali Müşavir bilirkişi ... ve Tasarım konusunda ehil bilirkişi ... tarafından sunulan 14.03.2023 tarihli raporda "

Davalı ...'nun ... Ticaret Sicili Müdürlüğü kayıtlarında faal gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, kollektif ve komandit şirket kaydının da bulunmadığı,

... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği kayıtlarına göre davalı ...'nun ESNAF KAYDINA rastlanılmadığının ifade edilmiş olduğu,

Dava dışı ... Tic. Ltd. Şti.'nin ortağının işbu davanın davalısı ...'nun olduğu ve tek ortaklı şirkette davalı ...'nun 10.01.2012 ila 10.01.2022 arasında münferiden yetkili kılındığı, ticaret sicili kayıtlarına göre dava dışı ... Tic. Ltd. Şti.'nin eski unvanının dava dışı ... LTD. ŞTİ. olduğu,

Dava dosyasında davacı banka ile dava dışı ... LTD. ŞTİ. arasında 25.09.2012 tarihli ve 01.09.2014 tarihli GENEL KREDİ SÖZLEŞMESİ (GKS)'nin imzalandığı, GENEL KREDİ SÖZLEŞMESİ MÜŞTERİ/KEFİL İMZA SAYFALARI dikkate alındığında dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. (Eski unvanı: ... Ltd. Şti.) ile davacı banka arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında davalı gerçek kişinin müteselsil kefil sıfatının bulunduğu,

Takip tarihi itibariyle davacı bankanın dava dışı şirketten 166.027,23 TL... No.lu Ticari Kredi Anapara Alacağı ile 4.863,24 TL Ticari Kredi Kartı Anapara Alacağı olmak üzere toplam 170.890,47 TL Anapara Alacağının bulunduğu, davacı tarafından ... 26. İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası kapsamında başlatılan 20.02.2020 takip tarihinden önce davacı banka tarafından alacağın tahsiline ilişkin olarak dava dışı şirkete ve davalı gerçek kişiye 10.04.2019 tarihinde ihtarname gönderildiğinden, dava dışı şirketin takip tarihinden evvel temerrüde düşmüş durumda olduğu, dava dışı şirket takip tarihinden evvel temerrüde düştüğünden, davacının takip tarihinden öncesi için işlemiş faiz talebinin yerinde olduğu, davacının icra takip öncesi dönem için avans işlemlerinde uygulanmakta olan faiz oranı nispetinde faiz talep edebileceği,

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre davalı gerçek kişinin ticari kazancına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, başka bir ifade ile davalının ticari kazancının bulunduğuna ilişkin mali verileri içeren finansal tablolar veya davalı tarafından ticari kazancın beyanına ilişkin herhangi bir beyannamenin bulunmadığı, davalının ticari kazancına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmaması nedeniyle de ticari kazancın esnaf işletmesi sınırını aşıp aşmadığı hususunun incelenemediği,

Dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre; davalı ... gerçek kişi olarak şahsı adına bir ticari işletmeyi işletmemekte, ticari faaliyette bulunmamakta olup, bu bakımdan davalı ...'nun TTK m.12 hükümleri bakımından iflasa tabi şahıslardan olmadığı, ancak... hesabında bulunan bilgi ve açıklamalara göre davalı ...'nun TTK m.12 hükümleri bakımından iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı hususunun Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu..." yönünde görüş ve kanaat belirtilmiştir.

İİK. 155. maddesi ; ''Borçlu iflas yoliyle takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi lüzumu ve konkordato teklif edebileceği ilave olunur.'' hükmünü ihtiva etmektedir.

İİK. 43. maddesi ; ''İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Şu kadar ki, alacaklı bu kimseler hakkında haciz yolu ile de takipte bulunabilir. Bu yollardan birini seçen alacaklı bir defaya mahsus olmak üzere o yolu bırakıp harç ödemeksizin diğerine yeni baştan müracaat edebilir.

'' hükmünü ihtiva etmektedir.

Bu nedenle öncelikle davalının takip tarihi itibari ile tacir olup olmadığı veya TTK. 12/3. maddesinde belirtildiği üzere bir ticari işletme açmış gibi işlemlerde bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.

... 5. Noterliğinin ... tarihli e-tespit tutanağı ile davalının TTK. 12/3. maddesi kapsamında bir ticari işletme açmış gibi beyanda bulunduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durumda davalı gerçek kişi hakkında iflas yolu ile takip başlatılabilinecek tarihin 21/06/2021 veya bu tarihten sonraki bir tarih olması gerekmektedir. Zira davacı, bu tarihten önce, davalının tacir gibi sorumlu sayılması gerektiğine dair bilgi ve belge sunamamıştır.

İİK. 43. maddesi uyarınca takip yolunun değiştirilmesi takip tarihini değiştirmemekte; davacıya bir defaya mahsus olmak üzere harçsız olarak iflas yolu ile takip olarak takibe devam edilmesi olanağını tanımaktadır.

"Takip yolunun değiştirilmesi ile başlatılan ilk takibin hukuki sonuçları da aynı şekli ile korunmuş olur. Nitekim aynı takip üzerinden takip yolu değiştirildiğinden, sonuçlar ilk takibin başlatıldığı anda doğmuş sayılır. Yani borçluya yeni bir ödeme emri gönderilmesi, borçluya karşı yeniden takip başlatıldığı anlamına gelmez. Mesela, takip talebinde bulunulması ile icra dairesi borçluya en geç üç gün içinde ödeme emri gönderir (m.

60, 1; 61, 1), takip talebi tarihi hacze iştirak için esas alınır (m. 100), takip talebinden sonra takip konusu olacak hakkında açılan menfi tespit davasında, ihtiyati tedbir yolu ile icra takibinin durdurulmasına karar verilemez (m. 72, 3).

Öte yandan, borçlar hukuku bakımından ise takip talebinde bulunulması ile zamanaşımı kesilir (TBK m. 154, 2).Ne var ki öğretide Üstündağ, takip yolunun değiştirilmesi halinde, önceki takibe ilişkin takip talebi ile kesilmiş olan zamanaşımının, bu takibin bırakılmış olması sebebiyle etkisini kaybedeceğini; bu sebeple, takip yolunun değiştirilmesinin, takip konusu alacağa ilişkin zamanaşımı süreleri içinde gerçekleştirilmediği takdirde, borçlunun yeni seçilen takip yoluna karşı zamanaşımı itirazında bulunabileceğini ifade etmektedir.

Ancak bu görüşe katılmak pek de mümkün değildir. Zira zamanaşımı, ödeme emrinin tebliği ile değil icra takibinde bulunulması ile kesilir (TBK m. 154, 2). Halbuki İİK m. 43/ 2 uyarınca, alacaklı sadece takip yolunu değiştirmekte, borçluya karşı yeni bir takip başlatmamaktadır. Bu sebeple takip yolu değiştirilse bile takip talebinde bulunmanın hukuki sonuçları ilk takibin başlatılması ile doğmuş ve bir değişikliğe uğramamış yani korunmuş olacaktır...

(Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi. İcra ve İflas Hukukunda Takip Yolunun Değiştirilmesi. Dr. Öğretim Üyesi Mehmet Kodakoğlu syf.60)

Açıklanan ilkeler çerçevesinde takip yolunun değiştirilmesi ile başlatılan ilk takibin hukuki sonuçları da aynı şekli ile korunmuş alacağından davalının ilk takip tarihi olan 20.02.2020 tarihi itibari ile iflasa tabi şahıslardan olduğu ispat edilemediğinden davalı hakkında iflas yolu ile takip yapılması mümkün olmadığından HMK 114/2 ve HMK 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP