İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/234 K.2023/612

Mahkememizde görülmekte olan Ticari Şirket (Şirkete Özel Denetçi Tayin Edilmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı şirketin .... Ticaret Siciline kayıtlı, toplam 5.500.000 TL tutarında sermayeye sahip ve ana faaliyet konusunun badem ve ceviz yetiştiriciliği olan bir anonim şirket olduğunu, davacı müvekkilinin sermayesinin %33,32 oranını temsil eden toplam itibari değeri 1.833.250,00 TL payların sahibi azınlık pay sahibi olduğunu,

şirket yönetimi tarafından 2020 ve 2021 yıllarında şirketin transfer fiyatlandırılması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapması ve herhangi bir ticari ilişki içerisinde bulunmadığı yurtdışındaki şirketlere para aktarımı yapması suretiyle yurt dışına yaklaşık 3 milyon TL (yani toplam sermayesinin yarısından fazlası ve 2021 yılı karı olan 700,000 TL’nin 4 katından fazlası) transfer edildiğine ve akabinde bu paraların da şirketin çoğunluk pay sahipleri ...'in mal varlıklarına dahil edildiğine dair kuvvetli deliller olduğunu,

bu transferlerin Türk Ticareti Kanunu ve ilgili vergi mevzuatı tahtında usulsüz olduğunu ve şirketin malvarlığı ile değerini azaltarak davacıyı zarara uğrattığını, şirketin 2022 yılı mali raporlarının henüz hazırlanmadığını ancak 2022 yılı içerisinde ilişkili kişilere aktarılan tutarların daha da artmış olmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, pay sahiplerinin şirkete sermaye payı olarak koydukları paraların nasıl idare edildiğini, yönetim kurulu üyelerinin şirket menfaatleri yerine kendi menfaatlerini gözetip gözetmediklerini, şirketin verimliliğini ve değerini,

dolayısıyla payların da değerini artıracak yönde hareket edip etmediklerini değerlendirme hakkına haiz olduklarını, bu hakkın şirket banka kredi borçları sebebiyle şahsi kefaleti bulunan ve azınlık pay sahibi davacı için bilhassa önemli olduğunu, davacı ...'in 09/11/2022 tarihli ihtarname ile bilgi alma ve inceleme hakkını kullandığını, 10/01/2023 tarihinde yapılan Olağan Genel Kurul’da özel denetçi tayini talebinde bulunduğunu ve bu talebinin Genel Kurulca reddedildiğini, bu nedenle,

iş bu dava ile TTK md. 439 tahtında şirketin idaresi ve şirket içi bazı vakaların aydınlatılmasına yönelik özel denetçi atanması isteminde bulunma zorunluluğu hasıl olduğunu, TTK md. 439 tahtında özel denetçi tayini için gerekli şartların (bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılması ve Genel Kurul tarafından özel denetçi tayin talebinin reddedilmesi) oluştuğunu, Şirket Genel Kurul tutanaklarında belirtildiği üzere bazı bilgilerin verilmesinden imtina edilmesi (zirai ilaç kullanımı),

verilen cevapların tatminkar olmaması yanı sıra gerçeğe uygun olmadıklarından yada yanıltıcı/eksik olmasından şüphelenilmesi ve şirket mali tablolarının incelenmesi sonucunda kanun ve ana sözleşmeye aykırı ve usulsüzlük teşkil eden bazı işlemlerin şirket yönetimi tarafından yapıldığına - özellikle transfer fiyatlandırılması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı gerçekleştirildiğine - dair kuvvetli delillerin bulunmasının özel denetçi talebini pay sahibi haklarının korunması bakımından zorunlu kıldığını, tüm haklı nedenlerle ve mahkemece resen göz önünde bulundurulacak nedenler dikkate alınarak;

çeşitli ilişkili şirketlerle yapılan işlemlerde transfer fiyatlandırılması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapılıp yapılmadığı ve bu şekilde Şirketin maddi kaynaklarında azalma olup olmadığının incelenmesi suretiyle şirket pay sahiplerinin zarara uğratılıp uğratılmadığının belirlenmesi; şirketin iştiraki olmayan ancak pay sahipliği sebebiyle ilişkili sayılabilecek yurtdışındaki şirketlere ticari bir işleme dayanmayan kaynak aktarımı olup olmadığının ve bu şekilde şirketin maddi kaynaklarında azalma olup olmadığının incelenmesi suretiyle şirket pay sahiplerinin zarara uğratılıp uğratılmadığının belirlenmesi;

çoğunluk pay sahiplerinden ... ve ...’e pay sahiplerindeki eşit işlem yasağına aykırı olarak şirket kaynaklarının kişisel işleri ve harcamaları için kullandırılması ve bu kişilerin şirkete olan borçlarına düşük faiz oranları işletilmesi suretiyle haksız kazanç aktarımı yapılıp yapılmadığı ve bu şekilde şirket maddi kaynaklarında azalma olup olmadığının belirlenmesi; ... ofisine dolaylı yöntemlerle yasalara aykırı bir şekilde kaynak aktarımı yapılıp yapılmadığı ve bu şekilde şirketin maddi kaynaklarında azalma olup olmadığının belirlenmesi;

şirketin zirai programında değişiklik yapılmak suretiyle (özellikle ilaç kullanımı) şirketin zarara uğratılıp uğratılmadığının belirlenmesi; şirket tarafından ...’den alınan binek aracın piyasa koşullarına uygun alınıp alınmadığı ve şirketin hangi amaçla bu binek aracı satın aldığının incelenmesi hususlarında özel denetçi tayin edilmesini, ...

Bürosundan personel listesi ve bordroların celbini, özel denetçinin raporunu hazırlayabilmesi amacıyla şirketin son beş yıla ilişkin banka hesap kayıtlarının celbini ve ... ve ...’in ... Bankası, ... Bankası, ... Bankası banka hesaplarına yurtdışından yapılan para transferlerinin dökümünün celbini, özel denetçinin raporunun hazırlayabilmesi amacıyla ... ve ...’in yurtdışında yer alan ... Bank (...) ve ...

Bank (...) banka hesap kayıtlarının bankaca onaylanmış dökümlerini mahkemeye teslim etmelerini ve teslim etmedikleri takdirde vakaları kabul etmiş sayılmalarını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafa usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde,

Dava, TTK. 438. ve 439. maddeleri kapsamında özel denetçi atanması istemine ilişkindir.

Davalı şirketin ticaret siciline kayıtlı olduğu (Beşiktaş/ İstanbul) adres itibari ile mahkememizin iş bu davaya bakmaya yetkili ve görevli olduğu, davanın süresinde ikame edildiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı TTK madde 437: ''(1) Finansal tablolar, konsolide finansal tablolar, yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporu, denetleme raporları ve yönetim kurulunun kâr dağıtım önerisi, genel kurulun toplantısından en az onbeş gün önce, şirketin merkez ve şubelerinde, pay sahiplerinin incelemesine hazır bulundurulur. Bunlardan finansal tablolar ve konsolide tablolar bir yıl süre ile merkezde ve şubelerde pay sahiplerinin bilgi edinmelerine açık tutulur. Her pay sahibi, gideri şirkete ait olmak üzere gelir tablosuyla bilançonun bir suretini isteyebilir.

(2) Pay sahibi genel kurulda, yönetim kurulundan, şirketin işleri; denetçilerden denetimin yapılma şekli ve sonuçları hakkında bilgi isteyebilir. Bilgi verme yükümü, 200 üncü madde çerçevesinde şirketin bağlı şirketlerini de kapsar. Verilecek bilgiler, hesap verme ve dürüstlük ilkeleri bakımından özenli ve gerçeğe uygun olmalıdır. Pay sahiplerinden herhangi birine bu sıfatı dolayısıyla genel kurul dışında bir konuda bilgi verilmişse, diğer bir pay sahibinin istemde bulunması üzerine, aynı bilgi, gündemle ilgili olmasa da aynı kapsam ve ayrıntıda verilir. Bu hâlde yönetim kurulu bu maddenin üçüncü fıkrasına dayanamaz.

(3) Bilgi verilmesi, sadece, istenilen bilgi verildiği takdirde şirket sırlarının açıklanacağı veya korunması gereken diğer şirket menfaatlerinin tehlikeye girebileceği gerekçesi ile reddedilebilir.

(4) Şirketin ticari defterleriyle yazışmalarının, pay sahibinin sorusunu ilgilendiren kısımlarının incelenebilmesi için, genel kurulun açık izni veya yönetim kurulunun bu hususta kararı gerekir. İzin alındığı takdirde inceleme bir uzman aracılığıyla da yapılabilir.

(5) Bilgi alma veya inceleme istemleri cevapsız bırakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında bilgi alamayan pay sahibi, reddi izleyen on gün içinde, diğer hâllerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Başvuru basit yargılama usulüne göre incelenir. Mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de içerebilir. Mahkeme kararı kesindir.

(6) Bilgi alma ve inceleme hakkı, esas sözleşmeyle ve şirket organlarından birinin kararıyla kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz.''

6102 sayılı TTK madde 438: ''(1) Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir.

(2) Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir.''

6102 sayılı TTK madde 439: ''(1) Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibarî değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atamasını isteyebilir.

(2) Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır. '' hükümlerini ihtiva etmektedir.

Davacı tarafından TTK. 437/2. maddesi kapsamında davalı şirkete keşide edilen ... 15. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile:

''(i) 2021 hasat ve satış bilgileri ile 2021 hasadının son üç yıl ile kıyaslanması,

(ii) 2022 hasat öngörüsü,

(iii) 2021 ve 2022 yıllarında önceki uygulamalardan farklı olarak hangi zirai ilaçların kullanıldığı ve bunların hasada etkilerinin araştırılıp araştırılmadığı,

(iv) Şirkete ait gayrimenkuller arasında satılan olup olmadığı veya bu gayrimenkuller üzerinde ek herhangi bir takyidat kurulup kurulmadığı,

(v) mevcut kredilerin ödemelerinin zamanında yapılıp yapılmadığı,

(vi) Şirketin finansal veya ticari borçlarından herhangi birinde temerrüt halinde olup olmadığını, temerrüt söz konusu ise icra takibi riski hakkında bilgi verilmesi,

(vii) Şirketin herhangi bir vergi borcunun olup olmadığı,

(viii) Şirket veya Şirket ile ilişkili şirketlerde yeni kredi kullanımı olup olmadığı,

(ix) Şirketin sermayesini tamamen ve bir kısmını kaybedip kaybetmediği hususlarında bilgi verilmesi;

(x) Şirketin ilişkili şirketlerine (Şirketin kendisinin veya Şirketin pay sahiplerinin pay sahibi olduğu Türkiye ya da yurtdışında kurulu şirketler) Şirket tarafından hangi nam altında olursa olsun yapılan ödemeler veya ilişkili şirketlerden Şirket'e hangi nam altında olursa olsun yapılan ödemelerin tarih, tutar ve ödemeye dayanak teşkil eden temel işlemin açıklamasını içeren listesi ile cari hesap bakiyeleri,

(xi) Şirket pay sahiplerinin özel işleri için kullanılan Şirket personelinin olup olmadığı ve buna ilişkin açıklama özellikle Şirket bordrosunda yer alan şöfor görevinde bulunan ...'ın Şirket pay sahiplerinin ...'da tatilde bulundukları dönemde şahsi hizmetlerin sunulması için ...'da konaklama yapıp yapmadığı ve bu konaklamanın Şirket kaynaklarından karşılanıp karşılanmadığına ve şayet karşılandıysa Şirket'e olan toplam maliyeti hakkında bilgi,

(xii) Şirket pay sahiplerinden herhangi birisinin 1. veya 2. Derece yakını olan kişilerin Şirket tarafından istihdam edilip edilmediğine dair bilgi, ve şayet bu kişiler istihdam ediliyorsa bu kişilerin hani pozisyonda görevlendirildiği ile aldığı maaş ile şirket tarafından bu personele ödenen masraf ve harcırah tutarları, ve

(xiii) Şirket'in ilişkili şirketlerinden ...'in Türkiye'de kurulu irtibat bürosu olan..., ... maaş aldığı halde Şirket'e ait görevleri yerine getiren personel olup olmadığı'' hususlarında bilgi alma talebine bulunduğu, bilgi alma talebinin davalı şirkete 08/12/2022 tarihinde tebliğ edildiği, 10/01/2023 tarihinde 2021 yılı olağan genel kurul toplantısının icra edildiği dava dilekçesi ekine sunulan genel kurul toplantı tutanağı ve ihtarname örneğinden anlaşılmaktadır.

Davacının vekil ile temsil edildiği 10/01/2023 tarihli toplantıda özel denetçi atanarak araştırmasını talep ettiği konuların toplantı tutanağının 5. sayfasının 5. Paragrafında belirtilen ''... TTK Madde 438 uyarınca, bilgi alma ve inceleme hakkımızı kullandık, ancak verilen bilgilerin şeffaf ve gerçeğe uygun olmadığı kanaatindeyiz.

Aynı zamanda özellikle ilişkili taraf işlemleri konusunda hem ortak olarak bizim hem de diğer ortakların açıklığa kavuşturulmasını istediği hususlar olduğu Genel Kurul görüşmelerinden aşikardır. Bu nedenle, TTK Madde 438 uyarınca, belirli olayların özel bir denetim ile açıklığa kavuşturulmasını ve bu sebeple Şirkete özel denetçi atanmasını Genel Kurul'dan talep ediyoruz.

İlişkili taraflarla olan ödeme ve nakit aktarımlarının sebepleri ve doğruluğu, Şirketin mali tablolarında yer alan işlemlerin Şirketin fiili ticari ve finansal işlemlerine doğru yansıtılıp yansıtılmadığı, finansal tabloların muhasebe standartlarına uygun olup olmadığı, nasıl bir vergi Yapılandırılması yapıldığı ve bu konuda ilişkili şirketlerin kullanılıp kullanılmadığı, Şirket personelinin İrtibat bürosu veya başka şirketlerden maaş alıp almadığı,

hasattaki düşüşe rağmen Şirkette kar oluşmasının doğruluğu, Şirketin temerrüt halinde bir borcu bulunmadığı söylendiği halde bazı borçlarında temerrüt halinden bilgimiz olduğundan bunların mali tablolara yansıtılıp yansıtılmadığı konularının açıklığa kavuşması için özel denetçi atanmasını talep ediyoruz... '' konularla ilgili olduğu tespit edilmiştir.

Özel denetim talebinin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi bir ön şarta ve bazı maddi şartların varlığına bağlanmıştır. Ön şart özel denetim istemenin ön koşulu , bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olmasıdır. Bu şartın gerçekleştiği genel kurul tutanağıyla ispatlanır. Ön şart, özel denetimi bilgi alma hakkına bağlamakla iki kurumun birlikte yorumunu gerekli duruma getirmektedir.

Ön şart bilgi vermenin baştan savarcasına yapılmasını da önlemek amacına yöneliktir. Birinci maddi şart, özel denetim pay sahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yönünden gerekli olmasıdır. Başka bir deyişle, pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi için oyunu kullanabilmesi yönünden bilgi alması gerekli olmalıdır.

Bu bağlantı ile şirket dışı menfaat sağlamak, bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetimin kurumun kötüye kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır. İkinci şart, özel denetimin konusunu ''belirli'' olayların oluşturmasıdır. "Belirli olaylar " ile içeriği ve sınırı belirli olan, genel nitelik taşımayan olaylar kastedilmiştir.

Belirli konu, şirketin herhangi bir işi, işlemi, kararı, finansal durumu, finansman ihtiyacı, hakim şirketin kararları veya şirkete verdiği kayıplar olabilir. Özel denetim talebine sadece pay sahibi bulunabilir. Bilgi alma veya inceleme hakkını kullanmış pay sahibi ile özel denetim isteyen pay sahibinin aynı kişi olması zorunlu değildir ; ancak konu aynı olmalıdır.

Açıklanan ilkeler çerçevesinde hem bilgi alma talebine ilişkin olay ve konuların sıralandığı ihtarnamede hem de 2021 yılına ait olağan genel kurul toplantısında özel denetim talebine ilişkin olduğu dile getirilen olay ve konulardan ortak olanların '' Şirketin ilişkili tarafla (şirketin kendisinin veya pay sahiplerinin Türkiye veya yurtdışında kurulu olup pay sahibi oldukları şirketlerle) olan ödeme ve nakit aktarımlarının sebepleri; şirket personelinin irtibat bürosu veya başka şirketlerden maaş alıp almadığı,

nasıl bir vergi yapılandırması yapıldığı ve bu konuda ilişkili şirketlerin kullanılıp kullanılmadığı " talepleri ile sınırlı olup genel kurul toplantısında özel denetim talebine konu olmayan ve ön şart olan bilgi alma hakkının kullanılmadığı talepler (...'den binek araç alım, şirket personelinin ... ve ...'in özel işleri için çalıştırılması, pay sahipleri arasında eşit işlem yasağına aykırı işlemler ile ilgili talepler) yönünden dava şartının gerçekleşmediği,

şirket tarafından kullanılan zirai ilaçlarla ilgili özel denetim talebinin ise yine genel kurul toplantısında talep edilmediği ve ön şartın gerçekleşmediği anlaşılmakla bilgi alma ve genel kurul toplantısında özel denetim isteğine konu belirli olaylar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, diğer talepler yönünden ön şart gerçekleşmediğinden talebin reddine karar verilmiştir.

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP