İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2017/434 K.2018/373

Taraflar arasında FSEK'dan kaynaklanan tazminat istemiyle açılan dava dosyası 3 nolu Fikri ve sınai Haklar Hukuk mahkemesinin 2016/229 esas numarasına tevzii edilmiş bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nun 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. FSH Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3. FSH Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verilmiş ve dava dosyası uyap tevzii bürosunca mahkememizin 2017/434 esas numarasına kayıtlanarak yargılamaya mahkememizde devam edilmiştir.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Gazetesinin ve www....com adresli internet sitesinin sahibi olduğunu, ... Gazetesi yazarlarından olan ...’ın ... ile bir röportaj gerçekleştirmiş olduğunu ve söz konusu röportajın 7 Aralık 2014 tarihli ...

Gazetesinin 23. sayfasında ve müvekkiline ait internet sitesinde yayımlandığını, röportajda yer alan ...’nin fotoğraflarının ise, bazı özel fotoğraf çekimlerini yapmak üzere müvekkili ile sözleşme imzalayan fotoğraf sanatçısı ... tarafından çekildiğini ve ...’ün müvekkili için çekmiş olduğu tüm fotoğrafların mali haklarını 01/03/2014 tarihli eser sahipliğinden doğan hakların devir taahhüdü ve devrine ilişkin çerçeve isimli sözleşme uyarınca müvekkiline devrettiğini, ancak müvekkiline ait bu fotoğraflardan bazılarının, davalı yanın sahibi olduğu ...

Gazetesinin ... tarihli nüshasının biricin sayfasında yer alan “...” başlıklı haberin görselinde ve yine aynı tarihli gazeteninanılan nüshasının 16. sayfasında yer alan “...” başlıklı haberin görselinde ve ayrıca yine ...

Gazetesinin ... tarihli nüshasının 10. sayfasında yer alan “... ” başlıklı haberin görselinde toplam üç kez olmak üzere müvekkilinden hiçbir izin alınmaksızın hukuka aykırı bir şekilde kullanıldığını ve bu durumun müvekkili haklarını ihlal ettiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik toplam 9.000,00 TL’lik tazminat tutarından şimdilik 3.000,00 TL tutarındaki kısmının, haksız fiil tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA;Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olayda telif hakkına konu olan bir eserden bahsedilemeyeceğinden, davanın görevsiz mahkemede açılmış olduğunu ve öncelikle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, her fotoğrafın eser vasfına haiz olmadığını, dava konusu görseller de eser niteliğinde olmadığı gibi, söz konusu görsellerin gerçek sahibinin tespitinin gerektiğini, dava konusu resimler davacı yanın gazetesinde ve internet sitesinde yayınlanmakla alenileştiğini, müvekkilinin basın yayın sektöründe faaliyet gösterdiğini ve bu anlamda bir kamu hizmeti sunduğunu,

kesinlikle davayı kabul etmemekle birlikte dava konusu resimlerin müvekkilinin sahibi olduğu ... Gazetesinde haber verme amacıyla yayınlandığını, taleplerin yersiz ve istenilen tazminat miktarının fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istediği anlaşılmıştır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık ; davacı yanın hak sahibi olduğu eser niteliğinde olduğu iddia olunan fotoğrafın davalının ... isimli gazetesinde bedel ödenmeksizin ve 3 kez izinsiz kullanımı sebebi ile FSEK 68.maddesi kapsamında toplam 9000 TL telif bedelinden şimdilik 3000 TL nin haksız fiil tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili talepli olduğunun anlaşılmıştır.

Mahkememizce davacının mali haklarını devr aldığı fotoğrafların eser niteliğinde bulunup bulunmadığı, davacının eser sahibi olup olmadığı, eser niteliğinde ise mali hak ihlalinin söz konusu olup olmadığını, 3 kat bedel talebinin yerinde olup olmadığı hususlarına ilişkin olarak HKM 266. madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmııştır.

Davalı vekili görev itirazında bulunmuş ise de, davaya konu fotoğraf ile ilgili 5846 sayılı yasa kapsamında değerlendirme yapılması sebebi ile uyuşmazlık mahkememizin görev alanında kaldığından, görev itirazının reddine karar verilmiştir.

Eser niteliği ve rayiç bedel hesabı yönünden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 11.05.2011 tarih ve 2011/11-205 Esas, 2011/305 Karar sayılı içtihadı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 05.03.2007 tarih ve 2006/927 Esas, 2007/3892 Karar sayılı içtihadı gereği bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve HMK 266. madde kapsamında teknik bilirkişi raporu alınmıştır.

Bilirkişi ... 15.11.2017 tarihli raporunda sonuç olarak ; fotoğrafın eser niteliğinde bulunmadığını, rayicin ise 924 TL olabileceğini bildirmiştir.

Bilirkişi ... 7.5.2018 tarihli raporunda; fotoğrafın sahibinin hususiyetini taşıması nedeniyle eser niteliğinde bulunduğunu, rayicin her bir fotoğraf için 1000-TL olduğunu bildirmiştir.

Aynı fotoğrafın farklı gazete ve internet sayfalarında haber olması ve kullanımı nedeniyle davacının açtığı davalarda alınan bilirkişi raporları ve ilk derece mahkeme ilamları dosyaya ibraz edilmiştir.

Aynı fotoğraf ile ilgili olarak 2.FSHM’nin 2017/398 esas sayılı dosyasına rapor sunan bilirkişiler ... ve ...’da eser niteliğindeki olan fotoğrafların raiç bedelinin 1000 TL olduğunu bildirdikleri anlaşılmıştır.

İstanbul 1.FSSHM'nin 2016/217 esas,2017/28 karar sayılı dosyasında ve 2016-24 esas-2017-279 karar sayılı dosyalarında da fotoğraf eser olarak kabul edilmiştir.

Bir ürünün eser niteliğinde olabilmesi için fikri çaba sonucunda meydana gelmiş olması, somut olarak tespit edilmiş olması ve sahibinin hususiyetini yansıtması ile FSEK te yazılı eser türlerinden birisine girmesi gereklidir.

Bir fotoğrafın eser niteliğinde olduğunun kabul edilebilmesi için, o fotoğrafın şaheser olması, profesyonel bir fotoğrafçı tarafından da çekilmesi de şart olmayıp, minimum düzeyde de olsa, fotoğrafı çeken kimsenin düşünsel çabası, düşünsel yaratımı yeterlidir. Avrupa Birliği Mahkemesi' nin vesikalık (portre) fotoğraflarla ilgili olarak verdiği bir kararında (CJEU, C-145/10) belirtildiği gibi, böyle bir fotoğraf çeken kimsenin bu fotoğrafı çekmek için gösterdiği çaba, çekim öncesi ve çekim sonrası çalışması, bu kişinin düşünsel, entellektüel yaratımı olarak kabul edilebilir ve arka plan seçimi, çerçeve içine alınacak görüntü seçimi, bakış açısı, atmosfer, fotoğraf çekimi sırasında seçilen çekim modu ve kullanılan teknikler bir fotoğraf bakımından hususiyet koşulu için yeterli görülebilir.

Somut olayda davacının mali haklarını devr aldığı fotofrafında eser niteliğinde bulunduğu bilirkişi ...'nın mahkememize hitaben düzenlediği ve denetime uygun raporunda açıklanan somut kriterler ile subuta ermiştir.

Öte yandan aynı fotografın için farklı bir mahkemede yargılamasında .FSSHM’nin 2017/398 esas sayılı dosyasına rapor sunan bilirkişiler ... ve ...’da eser niteliğindeki olan fotoğrafların rayiç bedelinin 1000 TL olduğunu bildirdiği anlaşılmış, mahkememizcede raporlar denetime uygun bulunduğundan ve fotoğraf eser olarak kabul edilmiş ve raşiç her iki raporda da 1000 TL olarak belirlendiğinden bu raporlara itibar edilmiştir. ... tarafından düzenlenen roparda ise yasanın aradığı kriterler tartışılmadığı için rapor hükme esas alınmamıştır.

Bir fotoğraf bakımından hususiyet, fotoğrafı çeken kişinin kendi bakış açısını yansıtmasıdır. Böyle bir fotoğrafın güzel sanat eseri, profesyonel kalitede bir fotoğraf olması da zorunlu değildir. Eğer fotoğrafı çeken kişi kendisine göre, kadran içinde görmek istediği görüntüyü, elde etmek istediği bakış açısını gözeterek denklanşöre basıyor ise ve ortaya çıkan fotoğraf o kişinin bakış açısını yansıtıyor ise, fotoğrafın estetik veya profesyonel kalitesi ne olursa olsun böyle bir fotoğraf az da olsa sahibinin hususiyetini yansıtabilir ve FSEK 4/5 maddesi anlamında güzel sanat eseri olarak kabul edilebilir.

Avrupa Birliği Mahkemesi (CJEU) tarafından bir vesikalık (portre) fotoğrafla ilgili verdiği 1 Aralık 2011 tarih ve C-145/10 sayılı kararda belirtildiği ve 2006/116 EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi' nin 16. resitalinde de altı çizildiği üzere, hususiyet, "fotoğrafı çeken kişinin entellektüel yaratımını taşıması" dır.

Avrupa Birliği Mahkemesi' ne göre, bir kimsenin portre fotoğrafı (vesikalık fotoğraf) bile, bu fotoğrafın meydana getirilmesinde fotoğrafçının serbest ve yaratıcı seçimlerini ifade eden ve kişiliğini yansıtan bir düşünsel yaratım ise bu fotoğraf eser olarak kabul edilecek ve telif hakkı ile korunacaktır. Nitekim Türk öğretisinde de, fotoğraf eserleri bakımından, konu seçimi ve kullanılan fotoğraf tekniği hususiyet için yeterli kabul edilmektedir. (Prof.

Dr. Şafak EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Sh. 71). Hususiyet için "en alt düzeyde yaratıcılık" dahi yeterli görülebilir. (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Levent YAVUZ, sh. 66). Bu nedenle öncelikle eser kategorisinin belirlenmesi gerekir. (Dr. Hayri BOZGEYİK, Fikir ve Sanat Eserlerinde Hususiyet BATIDER, C.XXV. Sa.3). Fotoğraf eserlerinde sahibinin hususiyeti konu seçiminde ve kullanılan fotoğraf tekniğinde görülür. (Prof.

Şafak EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, sh.71). Ayrıca hususiyet, kaliteyle ilgili bir durum değildir. (Prof. Dr. Fırat ÖZTAN, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, sh. 94). Kötü ve zevksiz bir çalışma, bir fikri ürün bile eser sayılabilir. (Prof. Dr. Fırat ÖZTAN, aynı yerde sh.94).

Bir kimsenin birkaç dakika içinde kaleme aldığı basit bir dörtlükten oluşan bir şiir nasıl eser olarak kabul ediliyor ise aynı eşik kişi fotoğrafları bakımından da uygulanmalı ve şaheser veya profesyonel bir el ürünü olmasa da, bir kimsenin zihninde tasarlayıp, mesafeyi, açıyı, güneş ışığı, kadrajın içeriği, objelerin çerçevesindeki yerleşimi, fotoğraf makinesindeki çok sayıda çekim modu içerisinden en uygun çekim modunu belirleyerek, bunu uygulamaya geçirmesi sonucunda ortaya çıkan fotoğraf da eser sayılabilmelidir.

Öte yandan bir fotoğrafın eser olarak kabul edilebilmesi için, fotoğrafı çeken kimsenin mutlaka fotoğraf sanatçısı olması şart değildir. Böyle bir hususiyet eşiği, çok az fotoğrafın eser olarak kabul edilmesi sonucunu doğurur.

Dolayısıyla sonulu bilirkişi raporu da dikkate alınıdğında Portre fotoğrafçılığı uzmanlık, birikim, gözlem, ışık bilgisi, yeterli ekipman, ön hazırlık portresi, çekilen kişi ile diyalog, uyum, yüz ifadesi, mimikler, beden dili gibi özellikler dikkate alınarak üretildiğinden , bir portrenin neye benzediği değil kime ait olduğu konusunda bilgi aktardığını,.

Söz konusu Vedat Türkali portrelerinde, Obtüratör (örtücü hızı) tercihi, Diyafram (perde aralığı) seçimi, arka plan etkisi (büyük olasılıkla İleri yaşı nedeniyle yazarın daha rahat ettiğini düşündüğü kendi tercihi bir mekanda ) ki portreyi net, kitaplıktaki kitapları alan derinliği dışında bırakarak yani daha flu göstererek,

portreye önemi, dikkati, ön plana çıkarmak istediğini, Ayrıca ışık rengi (Beyaz Ayan) seçimi, ışığın ustaca kullanıldığı {ne çok ne az ne sert gölgeler olmadan acemi flaş gölgelerinin olmadığı) Fotoğrafların çekim aşa mala nn dan sonra portreler üzerinde retouch ( photoshop/rötuş ) gibi uzun saatler süren bir çalışma daha yapıldığını, davaya konu Vedat Türkali portre fotoğrafları eser sahibinin kişisel özelliklerini hususiyetlerini uslu bunu yansıtmakta olduğundan yani bu emek ve alınterinin,

belirli bir çaba sonucunda meydana getirdiği ürünün eser olarak kabul edilmesi gerekli olduğundan dava konusu fotoğrafın FSEK anlamında eser niteliğinde olduğu diğer mahkeme ilamları da incelenidiğinde eser olarak kabul edilmiştir.

Dava konusu fotoğraf aynı davalı tarafından 30 ve 31 ağustos tarihlerinde yurt gazetesinde kullanılmıştır. Aynı güne ilişkin aynı gazete için aynı resmin kullanılması için davacının aynı mecrada olan bir yayın için ücret talebi yerinde görülmemiş, keza ertesi gün aynı haber ve aynı resim davalı gazetede kullanıldığı için ihlal tarihi arasında 24 saat bulunması nedeniyle eylem tek kabul edilmiş ancak 3 katı tazminat ödenmesi hakkaniyete uygun bulunmuş, 1000 TL nin 3 katına hükmedilmesi gerekmiştir.

İhlalin olduğu mecra , ihlalin gazete yoluyla geniş kitlelere ulaşmış olması hususları ve FSEK 68/1 maddesi gereğince kullanımın izinsiz oluşundan dolayı rayiç bedelin 3 katı üzerinden hesaplama yapılması oluşa ve dosya kapsamına uygun düşeceği ve adil olacağı kanaatine varılarak mahkememizce 1000 TL olarak takdir edilmesi uygun görülmüş, FSEK 68 MADDE kapsamında hesaplanan 1000 TL ‘nin 3 katı 3000’ nın 30.8.2016 tarihindeni tibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmiş ve yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulması gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır