İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2018/44 K.2022/14

Mahkememizde görülmekte bulunan marka hakkına tecavüzün önlenmesi, tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı adına TPMK nezlinde tescilli ... no ile tescilli "..." ve ... no ile tescilli "..." markalarının ve alan adının davacıya ait olduğu halde davalının ... şeklindeki kullanımının ve sosyal medya paylaşımlarının marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespiti men'i, önlenmesi, iş yeri tabelasının indirilmesi, ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve şimdilik 10.000 TL maddi , 10.000 TL itibar, 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... nolu tescilli ... ... markasının müvekkili adına tescilli bir marka olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin tescilden doğan bir hakka dayalı olarak markasını kullandığını, davacının TPE sürecinde marka ilan edildiğinde bir itirazda bulunmadığı halde dava açmasının kötüniyetli olduğunu, davalının şubelerinin bulunduğunu ,müvekkilinin ticarisicilde kayıtlı adresinin ... olması nedeniyle yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olduğunu, ayrıca usuli itirazlarının da gözetilmesini, zira dava dileçesine göre davacının davasını ...'deki şube'ye yönelttiğini, öncelikle yetki itirazlarının kabul edilmesini, esas yönünden de davalı kendi markasını kullandığından davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık; davacıya ait markaların davalı tarafından kullanıldığı iddiasıyla tecavüzün önlenmesi , maddi -manevi tazminat ve tedbir istemlerine ilişkindir. HMK 266 madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi ...18/12/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda. Davacı'nın dilekçesinde kendisine ait olduğunu belirtmiş olduğu “...” isimli internet sitesinin alan adı sahibinin “...-...” olduğu, sitenin yer ve erişim sağlayıcısının “...

Ticaret A.S.” olduğu, alan adının 22.04.2003 tarihinde alındığı, bu bilgilerden sitenin Davacı tarafından işletildiğinin anlaşıldığı, ... adresli sosyal medya hesabının ... numaralı iletişim telefonunu kullanan ve “...” adresinde bulunan “...” isimli işletmeye oit olduğu, İncelenen Facebook hesabında, Hakkımızda sayfasında “Hakkında” etiketli kısımda Davacı'nın “...” ibareli tescilli markası ile yazılış ve söyleniş olarak benzer olan “...” ibaresinin markasal nitelikte kullanılmakta olduğu, Yine hesap üzerinden yapılan birçok paylaşımda “...” ibaresinin kullanıldığı, Davalı'nın Google Adwords üzerinde herhangi bir reklamına rastlanmadığı,

bu nedenle eğer hesap Google arama motorunda üst sıralarda çıkıyorsa, buna sosyal medyadaki paylaşımlarda markanın kullanılmasının olanak sağlamış olabileceği, Arama motoru sonuçları arayan kişinin tercihleri ve bulunduğu yere göre değiştiğinden, özel olarak reklam verilmediği sürece bu konuda bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığını,Davalı adresinin ...'de bulunmasından dolayı keşif yapılamadığı, Davacı'ya ait olduğu tespit edilen “...” adresli internet sitesi içerikleri ara karara uygun olarak rapor ekinde CD içerisinde sunulduğunu belirtilmiştir.

Bilirkişi marka vekili ... , marka ve reklam uzmanı ..., ...'ün 30/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle : Davalı fiili marka kullanımı ile davacı markası için raporda ayrıntılarına yer verildiği üzere renk, yazı karakteri, yazı puntoları, büyük küçük harf kullanımı ile işitsel ve kavramsal açıdan farklılıklar taşımakta olduğunu, bu sebeplerle sektörel değerlendirmeler de dikkate alınarak davalı fili kullanımı ile davacı markaları arasında ortalama tüketici algısında iltibas yaratacak derecede benzerlik bulunmadığını bildirmişlerdir.

Bilirkişi ..., ..., ...'ün 08/06/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda: ortalama tüketici algısında iltibas yaratacak derecede benzerlik bulunmamakta olduğunu bildirmişlerdir.

... C.Başsavcılığının ... soruşturma nolu dosyası cep edilmiş ve bu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda bilirkişiler ..., ...10.6.2018 tarihli raporlarında, markanın esaslı unsuru olan ... sözcüğünün ise iki tarafın markasında da tescilli olduğunu, ancak ... kelimesi ayırt edici gücü olmayan , uzmanlık belirten , TPMK'da birçok markada geçen , ayırt edicilik gücü zayıf bir kelime olduğunu, davalı kullanımının marka ihlaline neden olmadığını beyan etmişlerdir.

Davalı adına Türk Paten ve Marka Kurumu nezdinde ... nolu ... ibareli markanın 43. sınıf için 17.12.2015 tarihinden itibaren tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Davacı adına Türk Paten ve Marka Kurumu nezdinde ise ... nolu ... ibareli markanın 43.35 ve 40 sınıf için 30.10.2020 tarihinden itibaren tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Davacı adına Türk Paten ve Marka Kurumu nezdinde ...nolu ... ibareli markanın 29,39 ve 43. sınıf için 8.9.2009 tarihinden itibaren tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

UYGULANACAK YASAL MEVZUAT

6769 Sayılı SMK'nın 29. maddesinde öngörülen marka hakkına tecavüz sayılan fiiller şu şekilde düzenlenmiştir.

a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

6769 Sayılı SMK m. 29/l-(b) hükmü uyarınca markanın hak sahibinin izni olmaksızın aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzerinin kullanılması yoluyla taklit edilmesi doğrudan marka tecavüzü olarak öngörülmüştür.

Tescilli marka ile aynı olan işaretin tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması da marka tecavüzü olarak öngörülmüştür (SMK m, 7/2-(a)), Öte yandan tescilli marka ile aynı veya benzer olan ibarenin tescilli markanın kapsadığı aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması durumunda halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin söz konusu olması halinde ilgili kullanım marka hakkına tecavüz teşkil edecektir (SMK m. 7/2-(b)).

TTK MADDE 54- (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.

(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.

Bilindiği üzere TTKm.54 uyarınca '“haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır”.

Kanun koyucunun ETKm.56’da yer alan “Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir” şeklindeki tarifinden çok daha geniş ve çok daha kapsamlı bir haksız rekabet hükmüne yer verdiği açıktır.

Bir eylemin haksız rekabet olarak nitelendirilmesi için taraflar arasında dar anlamda rekabet ilişkisinin olmasına, yani tarafların aynı sektörde olmalarına ve birbirlerine rakip konumda olmalarına gerek yoktur (POROY R/ YASAMAN H, Ticari işletme Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2015, s. 334. NOMER ERTAN, F, Haksız Rekabet Hukuku, İstanbul 2016, s. 115).

HER İKİ MARKANIN KARIŞTIRMA İHTİMALİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ

Markaların Benzer Olup Olmadığı ve Aralarında İltibas Oluşup Oluşmadığı:

Markalar arasında iltibasın bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri olan “Tüketici üzerinde bıraktığı toplu izlenim” yöntemidir .Buna göre markalar arasında benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir.

Bu yöntem uyarınca, farklı unsurlardan oluşmasına rağmen bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markayı çağrıştırabileceği gibi, tam tersine, unsurlardaki benzerliğe rağmen markalar tamamen farklı etki de bırakabilirler.

Markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki esas olduğundan, parçalara bölünerek inceleme yapılması ve özellikle markaların (tasvirî işaretler gibi) tek başına ayırım gücü bulunmayan veya ayırım gücü zayıf işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulması halinde karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde hatalı sonuçlara yol açılmaktadır. (bu hususta bkz. Arkan: C. 1, s. 99; Ü. Tekinalp: Fikrî Mülkiyet Hukuku, B. 3, İstanbul 2004, § 26 Nr.

34).Markalar arasında karıştırma ihtimali değerlendirilirken markalar parçalara ayrılarak her bir unsur üzerinden değil, marka ibaresi içinde yer alan asli/esaslı unsurların belirlenmesi ile yine markada logo ve renk unsuru varsa ,kelimelerin yazılış ve harf karakterlerinin yazılış biçiminin bütüncül bakış açısı ile gerçekleştirilmesi temel ilkedir. Bu husus Yargıtay 11 HD. nin emsal kararlarıyla da bilinmektedir.

Somut olayda bu bilgiler ışığında ; - Her iki marka kullanımda da ön plana çıkan ana unsur “...” kelimesidir. Davacıya ait ilk marka görselinde “...” kelimesi küçük harf ve sarı renk ile ikinci marka görselinde ise yeşil renk ile yazılmışken davalı kullanımında ise “...” kelimesi büyük harfler ile ve markada kullanılan harf karakteri ise T harflerinde özel bir düzenleme ile oluşturulmuştur. Ancak gerek davacı gerekse davalının markaları bir bütün olarak incelendiğinde zayıf marka niteliğindedir. davacının ... ve ... ibareleri eklemesi markalara ayırt edicilik katmamaktadır.

Davalının tescilli olduğu şekilden farklı kullanımı da marka ihlali yaratmamaktadır.

Zira Davacıya ait marka görselinde ... kelimesinden sonra küçük harfler ile “...” kelimeleri,diğer markasında ise “...” kelimesi, davalı kullanımında ise “...” kelimesinden sonra büyük harfler ile “...” ve küçük harfler ile “...” kelimesi kullanılmıştır.Davacı marka görselinde “...” kelimesinin İngilizce karşılığı olan “...” kelimesini kullanmış iken davalı ise kullanımında “...” kelimesine yer vermiştir.

Davacıya ait “...” marka okunuşu ile davalı fiili kullanımı olan “...” kullanımına dair okunuş, “...” kelimesinin aynı olması sebebi ile işitsel olarak düşük düzeyde benzerlik taşımaktaysa da bütünsel incelemede farklı olarak algılandıkları gerek soruştudrma dosyasında alınan rapor gerekse mahkememizce alınan kök ve ek raporlar kapsamı ile anlaşılmıştır. Öte yandan genel ibareler üzerinde kimsenin tekel hakkı bulunmamaktadır.

Davacının tedbir isteminin değerlendirilmesi amacıyla site üzerindeki görsellerin ve sitenin içerik olarak incelenmesi için bilgisiyar mühendisi bilirkişi ... görevlendirmiş ancak bu bilirkişi bilişim yönünden inceleme yaptığından marka uzmanı yada sektör bilirkişi olmadığından marka hukukuna uygun olarak hazırlanmayan görüşlerinin mahkememizi bağlamadığı anlaşılmış, mahkememizce deliller toplandıktan sonra alınan heyet halindeki bilirkişilerin kök ve ek raporlarına itibar edilmiştir.

Ayrıca ... C.Başsavcılığının ... soruşturma nolu rapor tanzim eden bilirkişiler ..., ...10.6.2018 tarihli raporlarında, markanın esaslı unsuru olan ... sözcüğünün iki tarafın markasında da tescilli olduğunu, ancak ... kelimesi ayırt edici gücü olmayan , uzmanlık belirten , TPMK'da birçok markada geçen , ayırt edicilik gücü zayıf bir kelime olduğunu, davalı kullanımının marka ihlaline neden olmadığını beyan ettiklerinden davacının yeniden bir inceleme yapılması yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir.

Öte yandan karıştırma ihtimali marka hukuku yönünden mahkememizin ihtisas mahkemesi olması nedeniyle de res’en incelenmiştir.

Markalar arasındaki benzerlik incelemesinde temel kural, beher markanın ayırt edici unsurları itibariyle ortalama tüketici üzerinde bir bütün olarak bıraktığı genel izlenimin esas alınması ve mukayese edilmesidir. Bir markanın ayırt edici unsuru, o markayı karakterize eden, o markanın algılanışına hakim olan yazılı ve/veya görsel unsurdur.

Davacı markası ile davalı fiili marka kullanımlarının görsel, işitsel ve kavramsal olarak karşılaştırması denetime uygun ve renkle görseller ile heyetçe incelenmiştir Davacı markasında ... kelimesinin İngilizce karşılığı olan “...” kelimesi kullanılarak markaya kısmende olsa özgünlük sağlanmıştır.Ancak ... kelimesi özellikle yeme içme sektöründe sık kullanılan, ayırt ediciliği düşük bir kelimedir.

Davacı ise markasında ... kelimesi yerine kelimenin İngilizce karşılığını kullanmıştır.

Davalı ise ... kelimelerine ek olarak “...” kelimesini kullanmış olması davacı markası ile iltibas yaratacak derecede bir benzerliğe neden olmamaktadır. Davalı fiili marka kullanımı ile davacı marka kullanımları raporda da isabetle belertildiği üzere renk, yazı karakteri, yazı puntoları, büyük küçük harf kullanımı ile işitsel ve kavramsal açıdan farklılıklar taşımaktadırlar, bu sebeplerle davalı fiili kullanımı ile internet içindeki kullanımları davacı markaları arasında ortalama tüketici algısında iltibas yaratacak derecede benzerlik bulunmamaktadır.

Sektörel olarak iki işletmenin konsept, dekorasyon, işletme büyüklüğü, hizmet içeriği, sunum ve servis standartları açısından çok farklı oldukları da sektör bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Dolayısıyla tüketicinin davacı ve davalı işletmelerini karıştırmaları ve birbirinden etkilenmeleri gibi bir durumun söz konusu olmadığı, birbirinin farklı bir şubesi gibi algılanamayacakları anlaşılmıştır, Yani ortala tüketicinin yanılarak davalı tarafın mekana gitme ihtimalinin bulunmadığı da anlaşılmıştır. Bu husus ise ancak tanınmış markalarda seri marka oluşturmuş zincir işletmelerde söz konusu olabilir.

Kaldı ki tanınmış markalarda dahi marka değerlendirmesi yapılırken markaların parçalara bölünmesi değil tam tersi, markaların bir bütün olarak değerlendirilmesinin gerekli olduğu bilinmektedir. İki marka içerisinde bir kelimenin aynı olması, taraf markalarının karıştınlacağı anlamına gelmediğinden, bütünsel değerlendirme yapılarak karıştırma incelemesi yapılması gerektiğinden , HMK 266.

Madde kapsamında mahkememizce alınan kök ve ek rapor denetime uygun olarak görülmüş ve hükme esas alınmıştır. Markaların karıştırma ihtimalinin bulunmadığı somut olayda marka hakkını ihlal ve haksız rekabetin unsurlarının bulunmadığı, davalının tazminat sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından davanın esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır