İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/346 K.2024/151

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ...

ŞİRKETİ tarafından gerçekleştirilen “...” ibareli kullanımların, müvekkil şirkete ait Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli seri markalarına 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7, 29, 149, 155 vd. maddeleri uyarınca tecavüz edildiğini,

TTK 56 vd. gereği haksız rekabete neden olan eylemlerde bulunulduğunu, bu eylemlerin meni ve ref’ i ile fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak üzere müvekkiline ait markalardan doğan haklarının ihlali ve haksız rekabet eylemleri nedeniyle 1.000,00 TL maddi - 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren ticari işlere uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinden özetle; davacı şirketine ait markaların tüm ülke çapında tanınmış ve otelcilik hizmetini de kapsayacak şekilde ... sınıfta tescilli olduğunu, davalı şirkete ait marka kullanımlarının da aynı sınıfta ve müvekkilinin seri markalarına tecavüz oluşturacak şekilde olduğunu, kullanımların davalının işyerinde, instagram hesabında ve internet sitesinde görüldüğünü, davalı kullanımlarının müvekkiline ait markaların sektördeki tanınmışlığından haksız olarak yararlanmayı amaçladığını, bu kullanımların tüketicileri yanılttığını, işletmeler arasında bağ olduğu izlenimini yarattığını,

davalının kullanımlarının haksız rekabet oluşturduğunu, ihtiyati tedbir karar verilmesi gerektiğini belirterek şimdilik kaydıyla 1.000,00 TL maddi - 10.000,00 TL manevi tazminata, marka haklarına tecavüze, haksız rekabete ilişkin taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişiler ..., ... ve..., 03/08/2022 tarihli bilirkişi raporlarında; davacının mevcut internet sitelerinin alan adı kayıtlarını; dmarisbay.com alan adını 07.09.2016 tarihinde kayıt ettirdiği, ... alan adını 27.12.2016 tarihinde kayıt ettirdiği, davalının mevcut internet sitesini alan adı kaydını; ... alan adını 18.06.2014 tarihinde kayıt ettirdiği, davalının internet sitesinin ana sayfa görselinde “ ...” ibaresinin güncel olarak yer aldığı,

... arama motoruna “ ... ve ...” kelimeleri ile yapılan sorgulamalarda, davacının internet siteleri ve otellerinin yanında davalının internet sitesi ve otelinin de arama motoru sonuçlarında çıktığı, davacı yanın markaya tecavüz davasını ikame eder iken uzun süre sessiz kalmak sureti ile hak kaybına uğradığından bahsedilemeyeceği, davalı yanın tespit edilen kullanımlarının davacı yana ait markalara tecavüz ve davalı yan ile haksız rekabet teşkil eder mahiyette olduğunun değerlendirilebileceği yönünde kanaate varmışlardır.

Bilirkişiler ..., ..., ..., ...

07/03/2023 tarihli bilirkişi raporlarında; davalıya ait ...web sitesi sosyal medya hesapları ve ... arama motoru üzerinde resen yapılan inceleme sonucunda “...“adıyla hizmet veren otelin “Eylül 2020” tarihi itibariye ...” adıyla hizmet vermeye devam ettiği, ...alan “18.06.2014 “ tarihinde kayıt altına alındığı, ancak web arşiv kayıtları, davalı web sitesi, sosyal medya hesapları ve yapılan incelemeler sonucunda, otel adının değiştirildiği “Eylül – Ekim 2020 “tarihinden itibaren yayına alındığı, kullanılmaya başlandığı, davalı kullanımının SMK 29/1 maddesi gereğince “MARKA HAKKINA TECAVÜZ” oluşturduğu,

açıklanan ve marka hakkına tecavüz oluşturan bu durumun ayrıca tüketici gözünde davacı ile davalılar arasında ticari ilişki var olduğu algısını yaratabileceği karşısında tüketicide oluşacak bu karıştırılmanın TTK 55/1-A-4 maddesi anlamında haksız rekabet oluşturacağı, ...A.Ş.’nin ticaret unvanını unvan kapsamını aşacak şekilde kullandığı,

dolayısıyla davalının ticaret ünvanı terkin şartlarının oluştuğu, bu tespitler karşısında davacı tarafça SMK 149/1 maddesi gereğince anılan maddede sayılan diğer tedbirlerin talep edilebileceği, davacının talebi olan 151/2c bendine göre tazminat hesabının yapılabilmesi için davalının markaya tecavüz tarihinden dava tarihine kadar marka üzerinden elde ettiği gelirin tespit edilmesi ve İTO’ dan emsal lisans oranı istenmesi halinde hesaplanabileceği yönünde kanaate varmışlardır.

Bilirkişiler ..., ..., ..., ... 08/06/2023 tarihli bilirkişi raporlarında; kök rapordaki görüşlerini muhafaza ettiklerini davacının talebi olan 151/2c bendine göre tazminat hesabının yapılabilmesi için davalının markaya tecavüz tarihinden dava tarihine kadar marka üzerinden elde ettiği gelirin tespit edilmesi halinde hesaplanabileceği yönünde kanaate varmışlardır.

Bilirkişi ...18/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda; Eylül 2020 tarihinden 28.10.2021 dava tarihine kadar davalının elde ettiği cironun hesaplandığı, İTO ve alternatif hesaplama olması adına %15 oran üzerinden hesaplama yapılarak bulunan rakamlara dava tarihindeki ticari işlere uygulanan en yüksek avans faizi %16,75 uygulanarak bulunan rakamlar sırayla 6.388,50, 75.389, 49 , 9.582,75 , 113.084,24 TL olmak üzere hesap edildiği yönünde kanaate varmıştır.

Davacı vekili 28/02/2024 tarihli talep arttırım dilekçesi ile " Davalının eylemleri nedeniyle müvekkilin uğradığı maddi zararın %15’lik lisans bedeli kabul edilerek 328.801,8 TL olduğunun tespitine, Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere, işbu dilekçemizle artırmış olduğumuz müddeabih tutarı olan 219.201,20 TL üzerinden davamızın kabulüne ve 219.201,20 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini, 10.000 TL olarak dava başında talep edilen manevi tazminat tutarının da kül halinde kabulüne, Dava dilekçemizdeki sair taleplerimizin de kabulüne, Tüm yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalılara yükletilmesine" karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık.

Davacı adına tescilli ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli, ... sayılı “...” ibareli seri markalarından doğan haklarına davalı yanca tecavüz edildiğinin, ayrıca davalı eyleminin haksız rekabete neden olduğunun tespiti, eylemlerin men ve refine, davalıya ait ...

A.Ş. ticaret unvanının ticaret sicilinden terkinine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere markalardan doğan hakların davalı yanca ihlal edilmesi iddiası kapsamında şimdilik 1.000,00 TL belirsiz maddi tazminatın ve 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren ticari işlere uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte davalıdan tazminine, ihtiyati tedbire hükmedilmesini talep etmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde.

Davalı tarafça ticari faaliyetlerinin “...” olarak gerçekleştirildiği iddia edilmiş olsa da davalı yanca gerçekleştirilen kullanımların davacı markaları ile açık bir iltibasa neden olacak surette- “...” şeklinde tezahür ettiğinin dosya kapsamına alınan bilirkişi raporları ile sabit hale geldiği, davalı yana ait https://... .com/ alan adlı internet sitesinin ana sayfasından bilirkişilerce alınan ekran görüntülerinden de görülebileceği üzere davalı yanın ticari kullanımları “...” değil, “...” şeklin olduğu D harfi ön plana çıkartılacak şekilde büyük harfle yazıldığı,

bilirkişi raporları ile de açıkça tespit edildiği üzere davalı yan tarafından gerçekleştirilmiş olan tüm bu kullanımlarda davacı markaları ile iltibas yaratacak şekilde ... ve ... ibaresini kendisine esas unsur olarak seçmek suretiyle ticari faaliyetlerinde kullanmakta, davacının ... ve ... esas unsurlu markaları üzerinden faaliyet gösterildiği, tüketiciler nezdinde davacının “...”deki bir işletmesi, şubesiymiş izlenimini uyandırmaya çalışıldığının anlaşıldığı, davalı yan her ne kadar dosya kapsamına sunmuş olduğu dilekçelerinde “...” markasını 2014 yılından bu yana “markasal” anlamda kullandığı iddia

etmiş olsa da dosya kapsamına alınan bilirkişi raporlarında da da açıkça tespit edildiği üzere davalı yanın “...” ibareli kullanımlarının en erken Eylül 2020 tarihi itibariyle gerçekleştirildiği açık olup davalıya ait ... web sitesi sosyal medya hesapları ve ... arama motoru üzerinde bilirkişilerce resen yapılan inceleme sonucunda “... “adıyla hizmet veren otelin “ 2020” tarihi itibariye ...” adıyla hizmet vermeye devam ettiği, https//dhotelcesme.com/ alan “18.06.2014 “ tarihinde kayıt altına alındığı,

ancak web arşiv kayıtları, davalı web sitesi, sosyal medya hesapları ve yapılan incelemeler sonucunda, otel adının değiştirildiği “Eylül — Ekim 2020 “tarihinden itibaren yayına alındığı, kullanılmaya başlandığı, alınan bilirkişi raporları ile de davalı yanın 2014 yılına dayandığı iddia olunan kullanımlarının tevsik edilemediği ve yine tecavüz kapsamında telakki edilen markasal kullanımın başladığı tarih nazara alındığında uzun süre sessiz kalmak sureti ile hak kaybına uğradığından bahsedilemeyeceği nitekim alınan bilirkişi raporları ile de bu hususun net bir şekilde tespit edildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda davalıya ait markasal kullanımdaki kelime unsurunun davacı markalarındaki ayırt edici özellik olan “...” ibaresiyle yüksek oranda benzerlik taşıdığı ve aynı hizmet sınıflarında faaliyet gösterdikleri, ortalama bir tüketici kitlesinin davalı ve davacı markalarının aynı kişiye ait algısı yaratabilecek düzeyde karıştırma ihtimalinin bulunduğu, bu durumun da SMK 29/1 maddesi gereğince marka hakkına tecavüz oluşturduğu tespit edilmiştir.

Başkasının serbestçe ifaya hakkı olduğu rekabet hareketini mene veya onu rekabet sahasından çıkarmaya ve kendi edalarını daha avantajlı göstermeye yarayan yasal olmayan vasıtaları kullanan kişi haksız rekabet fiilini işlemiş olur. TTK 55/1-a-4 bendine göre

“Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” haksız rekabet sayılır. Dava konusu “...” kullanımın tüketici gözünde davacı ile davalı arasında ticari ilişki var olduğu, davalının aldığı izinle bu hizmeti verdiği algısını yaratabileceği karşısında tüketicide oluşacak bu karıştırılmanın TTK 55/l-a-4 maddesi anlamında haksız rekabet oluşturacağı mahkememizce değerlendirilmiştir.

6769 s. SMK ya yeni eklenen 7/4. Fıkrası uyarınca tescilli bir markanın, bir başkası tarafından ticaret unvanında kullanılması halinde ticaret unvanında geçen markanın unvandan terkini talep edilebilmektedir. 6769 s. Kanunla getirilen bu yeni düzenleme sayesinde başka hiçbir ek koşul aranmaksızın, markanın ticaret unvanı içerisinde kullanılması halinde ticaret unvanının terkini davası açılması mümkün hale gelmiştir.

Bir ticaret unvanının tescili üzerinden 5 yıl geçtikten sonra kural olarak ticaret unvanının terkininin istenmesi mümkün değildir. Ancak üzerinden 5 yıldan uzun bir süre geçen ticaret unvanının markasal etki doğuracak şekilde kullanılması markaya tecavüz oluşturacak bir eylem olacağından bu durum ticaret unvanının terkini isteme hakkını doğuracaktır.

Bir diğer anlatımla, tescili üzerinden 5 yıl geçen bir ticaret unvanı o unvanının markasal etki doğuracak şekilde kullanılması halinde mümkün ve gereklidir. Şayet unvanın kullanımı tamamen ticaret unvanı kapsamında kalıyor ve hiçbir markasal etki doğurmuyorsa, markaya karşı bir iltibas tehlikesinin varlığından söz edilemeyecektir.

Bu kapsamda “ticaret unvanının kullanımının markasal nitelikte olması ve marka hakkına tecavüz eder boyutta olması” şartlarının sağlanması durumunda tescili üzerinden 5 yıldan daha uzun bir süre geçmiş ticaret unvanının sicilden terkini söz konusu olabilmektedir.

Somut olay incelendiğinde davalı tarafın Eylül 2020 tarihinden önceki tüm kullanımları “...” markası altında gerçekleştiği, “...” ibaresini markasal anlamda kullanmaya bu tarihten sonra başladığı, davalı yanın ticaret unvanının ...

A.Ş. olduğu ancak davalı yan kullanımlarının “...” şeklinde olduğu, ticaret unvanının bir bütün olarak kullanılmadığı, ... ibaresinin ön plana çıkarıldığı, ticaret unvanında mevcut olmayan ibarelerin eklendiği ve nihayetinde bu kullanımlarının, ticaret unvanının kapsamından sıyrılarak markasal nitelik teşkil eden mahiyette kullanımlar haline geldiği, göz önünde bulundurulduğunda davalı tarafa ait...

A.Ş. ticaret unvanının davacıya ait önceki tarihli markalara tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, yukarıda yapılan tespitler bağlamında; davalının ticaret unvanı ...

A.Ş.'de bulunan“...” ibaresi davalı tarafa ait otel tabelasında ve internet sitesinde davalının ticaret unvanından farklı puntolarla ve şekillerle Eylül-Ekim 2020'den beri kullanıldığı, söz konusu kullanımın hedef kitle gözünde marka algısı oluşturduğu, bu algının da unvan kullanımı sınırlarını aşacak ve markasal bir kullanım niteliği kazandıracak boyutta olduğu anlaşılmakla ticaret unvanının terkin şartlarının oluştuğu mahkememizce değerlendirilmiştir.

Davalı yan her ne kadar sunmuş olduğu cevap ve beyan dilekçeleri “...” şeklindeki markasal kullanımlarındaki“...” harfi, davacının markalarıyla hiçbir benzer tasarıma sahip olmadığını, ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin

... D. İş sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda da markalardaki ortak unsurun “...” harfinden kaynaklanması nedeniyle harfin rengi, yazılış karakteri ve diğer şekil unsurlarının birlikte değerlendirilmesi gerektiği, aksi takdirde standart karakterde yazılmış tek harfin ayırt edicilik kazanmayacağı ifade edilmiş, taraflara ait markalardaki ortak unsur olan “...” harfi bu yönleriyle değerlendirilmiş ve karıştırma ihtimalinin bulunmadığı belirtildiğini,

müvekkilinin markası ile davacı markaları görsel olarak karşılaştırılmış olup bu karşılaştırmadan markaların esas ve ayırt edici unsurunun “...” harfi olduğu ve tek harf markası kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiş ise de;Genel kabul olarak tek harften oluşan işaretler kısa işaretler olmaları nedeniyle tüketiciler tarafından bütünsel olarak algılanacağından işaretlerin görsel benzerliği ancak markaların genel izlenimleri itibarıyla benzer olmaları durumunda ortaya çıkacaktır.

Öte yandan, aynı harften oluşan markaların tertip tarzı itibariyle görsel olarak farklılaşmaları durumunda, işaretlerin benzer olmadıkları kabul edilmektedir. Tek harflerden oluşan işaretler genellikle stilize biçimlerde ifade edilir. Ancak, işaretleri karşılaştırmadan önce, ilgili tüketicinin karşılaştırılan işaretleri tek bir harften ibaret olarak algılayıp algılamadığı son derece önemlidir.

Bu tespitler ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde; Davacı adına tescilli markaları ve türevleri ile davalıya ait markası incelendiği zaman davacı tarafın tescilli markalarının kelime unsurunu genel görünüm itibariyle “d hotel” ibaresi oluşturmaktadır. Marka beraberinde kullanılan ... ibarelerinin tüketicinin büyük bir kesimi tarafından ilk bakışta algılanmaması sebebiyle ayırıcı unsurlar olan ... ve ... ibareleri her iki marka arasında otelcilik faaliyeti noktasında benzerlik kurmak için yeterli olacaktır.

Söz konusu olayda davalıya ait markasal kullanımdaki kelime unsurunun davacı markalarındaki ayırt edici özellik olan “d hotel” ibaresiyle yüksek oranda benzerlik taşıdığı ve aynı hizmet sınıflarında faaliyet gösterdikleri, ortalama bir tüketici kitlesinin davalı ve davacı markalarının aynı kişiye ait algısı yaratabilecek düzeyde karıştırma ihtimalinin bulunduğu, bu durumun da SMK 29/1 maddesi gereğince marka hakkına tecavüz oluşturduğu, mahkememizce değerlendirilmiş olup, bahsi geçen değişik iş dosyasındaki tespitlerin yerinde olmadığı dosya kapsamına alınan iki ayrı bilirkişi raporları ile de net bir şekilde tespit edilmiştir.

Hülasa, dosya kapsamına alınan usul ve yasaya uygun tespitler ihtiva eden bilirkişi raporları ve yukarıda yapılan tespitler ışığında davacının marka hakkına yapılan tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni ve refine, davalıya ait ... A.Ş. ticaret unvanının ticaret sicilinden terkinine, kararın kesinleşmesi ile ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmasına, mahkememizce verilen kararın hükmün kesinleşmesi ile masrafı davalı yana ait olmak üzere hükmün kesinleştiği tarihte tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir defa ilanına dair aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.

Davacı yanın SMK 151/2-C maddesi kapsamında maddi tazminat talebi mevcut olup, mahkememizce bu minvalde inceleme yapılmış, dosya kapsamına alınan 18/01/2024 tarihli bilirkişi raporu ile davalı yanın ticari defter kayıtları usul ve yasaya uygun olarak incelenmiş, yapılan incelemede İto'dan gelen yazı cevabında belirlenen % 10 oran ile davacı tarafından talep edilen % 15 lik oran üzerinden alternatif olacak şekilde hesaplama yapılmış, % 10 oran üzerinden yapılan hesaplama ile davacının dava tarihine kadar olan süreçte marka hakkına tecavüz sebebiyle hak sahibi olacağı maddi tazminat miktarı 219.201,20 TL olarak tespit edilmiş olup,

hesaplama içeriği itibari ile hata bulunmadığı, iki tarafın da bu yönde itirazının bulunmadığı, davalı yanın itirazının faiz hesabına ve % 10 oranının fahiş olmasına ilişkin olduğu, faiz hesabının bilirkişi tarafından görev kapsamında olmaması hasebiyle yapılmasının yerinde olmadığı, mahkememizce de faiz miktarı belirtilmeden karar verildiği için bu hatanın davanın esasına etki etmediği, İTO'dan gelen oranın, emsal dosyalar yönünden uygulanan teamül haline gelmiş oran olması sebebiyle fahiş olduğuna yönelik itirazın yerinde olmadığı,

davacı taraf ise % 15 oranın uygulanmasını talep etmiş ise de, bu oranın uygulanmasını gerektirir emsal bir sözleme sunmadığı, İTO'dan gelen % 10 oranın emsal olaylar yönünden de uygulanması hasebiyle bu orandan fazla bir oran uygulanmasını gerektirir dosya kapsamı itibari ile bir sebep bulunmadığı mahkememizce değerlendirilmiş, anılı sebeplerle SMK 151/2-c maddesi kapsamında 219.201,20 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, maddi tazminata ilişkin fazla istemin reddine dair aşağıdaki gibi karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan marka ve haksız rekabet ihlali kapsamında olan eylemler sebebiyle davacının manevi tazminat isteminde haklı olduğu, marka hakkı kapsamında tecavüz eylemlerin vuku bulduğu tarih aralığı, eylemlerin gerçekleşme şekli ve gerçekleştiği yer ile sosyal ve ekonomik durum kriterleri nazara alındığında 10.000 TL manevi tazminat miktarı makul olup, bu miktar üzerinden kabul kararı verilmiş, aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır