İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/1151 K.2018/658

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Rücuen Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Asliye Hukuk Mahkemesine hitaben verdiği dava dilekçesinde özetle. İstanbul ...İş Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyası ile görülen davada, davalı şirketin çalışanı davacı vekilince, davalı ve davacı idare aleyhine kıdem tazminatı ve diğer alacaklar talepli tazminat davası açılmış olup, yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilerek kararın Yargıtay onaması sonucu kesinleştiğini, mahkeme ilamının davacı vekilince Kadıköy ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiğini ve davacı idare tarafından icra tehditi altında ve ferileri ile birlikte 8.883,17 TL olarak ödendiğini, oysa asıl sorumluluğun davalı firmaya ait olup davacı işçinin yüklenici firmanın elemanı olduğunu, dolayısı ile sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, davalı şirket ile davacı idare arasında İstanbul...İş Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında bahse konu edilen ihale sözleşmesi/sözleşmeleri yapıldığını,

işbu ihale sözleşme/lerinin ilgili maddeleri gereğince sorumluluğun ihale edilen firma/lara ait olup davalı firma/larda çalışanların özlük dosyası ve her türlü bilgi ve belgelerinin ihale edilen firma nezdinde olduğunu, çalışan kişilerin davacı kurum ile ilgisi olmadığını, ihale sözleşmesi eki Genel Hizmet Şartnamesi ilgili maddeleri uyarınca ödenen tutardan işin ihale edildiği yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla 27.812,75 TL.nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; tarafların tacir olduğu ve taraflar arasındaki işinde ticari bir iş olduğu dikkate alındığında mahkemenin görevli ve yetkili olmadığı, dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderilmesini talep ettiklerini, davacının kendisi ve davalı aleyhine açılan iş mahkemesi dosyasında davalının yanında savunma yapmanın ötesinde adete davalının tazminata mahkum edilmesi için elinden gelen tüm uğraşı verdiğini, basiretli bir tacir gibi davranmayarak hiçbir şekilde savunma yapmadığını, davacıda bulunan delilleri davalının talep etmesine karşın dosyaya sunmadıklarını,

davacının kendi sürekli çalışanları olan kişileri tanık olarak dinlettiğini ve beyanları gerçek olmamasına karşın davacının hiçbir itirazda bulunmadığını, bu nedenle davalı ve davacının birlikte tazminata mahkum edilmiş olduklarını, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre 2007 - 2008 arasında bir yıllık sözleşme imzalandığını ve davalının bir yıllığına davacının sözleşmeye konu işlerini üstlendiğini, 20/11/2008 yılında ise dava dışı olan ...'in davalı şirketten ayrılarak davacının yeni sözleşme yapmış olduğu ...

AŞ. de çalışmaya başladığını, aslında bir yıl dışında kalan süre zarfında ise işçinin davacının işinde ve fakat başka bir taşeronla çalıştığını, Yargıtayın yeni uygulamasına göre ise asıl iş verenin işyerinde çalışmaya devam etmiş olduğundan işten ayrılmasından bahsedilemeyeceği ve bu nedenle davanın reddi gerekirken davacının savunma yapmaması ve yine davalı tarafından delil olarak gösterilen belge ve bilgilerin verilmemesi nedeniyle davanın kaybedildiğini, bu nedenle davacının kötü niyetli olduğunu,

bir an için dava dışı davacının haklı olduğu düşünülse dahi dava dışı ...'in davalı şirkette bir yıl bile çalışmamış olduğu ve bunun dışında kalan sürede ise her ne kadar davacının işini yapmış ise de davacının başka taşeronlarla yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde çalışmış olup, bu sürelerden davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davalı şirket tarafından fazla mesai yaptırılmamasına karşın davacı şirket çalışanı ve yine işin başında olan işin yürütülmesini sağlayan davacı çalışanlarınca dava dışı işçilere sürekli fazla mesai yaptırıldığını,

bunların bedelini davalıya ödetmek için bu durumun gizlendiğini ancak iş mahkemesinde görülen davada ise işçilerin sürekli fazla mesai yaptığına ilişkin tanık ettiklerini, sözleşme gereğince yapılan fazla mesailerin davalıya ödenmesi şart olup, ancak işçileri çalıştıran ve başında duran kişi davacı çalışanı olduğundan bu durumun davalıdan gizlendiğini ve davalıya hiçbir şekilde fazla mesai ücretleri ödenmediğini, davalının bu durumu iş mahkemesinde görülen davalarda öğrendiğini,

bu nedenlerle öncelikle dosyanın iş bölümü itirazları doğrultusunda reddi ile görevli olan Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine aksi taktirde haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddine kara verilmesini talep etmiştir.

İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 30/04/2014 tarihli görevsizlik kararı üzerine dosya Mahkememize tevzi edilmiştir.

İstanbul ... İş Mahkemesinin ... esas, ... karar sayılı dosyası getirtilerek incelendiğinde, davacının ..., davalıların ... A.Ş. ve ... Şti., davanın 29/01/2009 tarihinde açılan tazminat davası olduğu, 18/06/2012 tarihli karar ile davanın kısmen kabulü ile 3.888,73 TL kıdem tazminatının, 1.647,95 TL ihbar tazminatının, 6.380,61 TL fazla mesai alacağının 3.055,99 TL.sinin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen bakiyesi olan 3.324,62 TL.sinin davalılardan ...

A.Ş.den, 628.69 TL hafta sonu ve genel tatil ücretinden 437.40 TL.sinin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen, bakiyesi olan 191,29 TL.sinin davalılardan ...A.Ş.den alınarak davacıya ödenmesine karar verildiği, hükmün ... vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesinin ... esas, ... karar sayılı, 24/09/2012 tarli ilamı ile onandığı anlaşılmıştır.

Dosya bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 17/11/2014 tarihli raporda. İstanbul ...İş Mahkemesinin ... esas ve... karar sayılı kararı ile yerel mahkemenin, işçi alacağına konu olan işin ihale ile ... tarafından davalı ...

İnşaata verilmiş olduğuna, fakat toplanan tüm delillere göre ...'ın yetkilileri tarafından işçilerin yönlendirildiğinin tespit edildiğine, tüm işçilerin ... kontrolünde çalıştıklarına, bu sebeplerle ...'ın asıl işveren olduğuna, ...'in alt işveren olduğuna, bu sebeple dava konusu işçi alacağından her iki tarafından müteselsilen sorumlu olduğuna hükmettiği, söz konusu kararın Yargıtay tarafınan onandığı, söz konusu karardan ...'ın ihale ile iş verdiği firmaların taşeron firma olduğunun da anlaşıldığı,

diğer yandan dosyaya sunulan Yargıtay ....H.D.nun... esas, ... karar sayılı ve 30/04/2013 tarihli kararı ile onanan İstanbul ...İş Mahkemesinin ... esas, 2013/16 karar sayılı ve 07/02/2013 tarihli kararında...

Bakanlığı müfettişi tarafından hazırlanan raporun iptali talebini konu edinen davada, ... ile taşeronlar arasındaki ilişkinin İş K.M.2 hükmünde tanımlandığı şekilde muvazaalı olduğu, tüm taşeron işçilerin ... için çalışan işçiler olduğu, ...'ın bu işçilerin asıl işvereni olduğu, bu sebeple Bakanlık müfettiş raporlarının gerçeği yansıtmakta olduğu, tüm işçilerin asıl işvereninin ... olduğu, işin alt işverenlere bölünerek verilmesinin hukuka aykırı ve muvazaalı olduğunun gerekçe gösterildiği ve iptal talebinin reddine karar verildiği,

davacının ödemesini yapmış olduğu dava konusu 27.812,75 TL.lik işçi alacağı bedelinin, hukuken İş Kanunu uyarınca asıl işveren sıfatıyla ödemek zorunda olduğu bedel olduğu, bu işin esasen taşeronlara gördürülebilecek işlerden olmadığı ve bu ilişkinin muvazalı olduğunun açıkça hükme bağlandığı,

İş Kanunu m.2 hükmü uyarınca, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kuralamayacağı, aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecekleri, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, bu hüküm uyarınca,

davacının kanunen bizzat yükümlüsü olduğu işçi ücretlerini davalıya rücu edemeyeceği, esasen ilgili mahkeme kararlarında, davacının davalıya sözleşme konusu işi bölerek alt işveren olarak davalıya vermesinin/ihale etmesinin de kanuna aykırı olduğu tespit edilmiş olduğundan, davacının kanunen işçiye ödemekle yükümlü olduğu bu bedelin davalıya rücu edilmesinin yasal dayanağı bulunmadığı belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ olunmuş, taraf vekilleri tarafından rapora ilişkin beyan ve itarazlar sunulmuştur.

Dosya rapor sunmuş olan bilirkişi heyetine tevdi edilerek davacı vekilinin itirazları ve özellikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri irdelenmek suretiyle düzenlenecek olan gerekçelendirilmiş ek raporun mahkememize sunulması istenmiş, düzenlenen 19/04/2017 tarihli ek raporda; gerek kök raporda açıklanan hukuki sebepler ve gerekse Yargıtay ...HD.nin ... esas, ... karar sayılı, 30/04/2013 tarihli kararı dikkate alındığında davacı ... ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin hukuka aykırı ve muvazalı olduğu, İş Kanunu m.2 hükmünde açıkça belirtildiği üzere ...'ın asıl işi (arıza bakım ve onarım, endeks okuma, sayaçların değiştirilmesi,

ihbarname dağıtım, kesme açma işlerinin) niteliğindeki işleri bölünerek alt işverene vermesinin işbu hüküm karşısında mümkün olmadığı, kaldı ki davacının ödemesini yapmış olduğu dava konusu 27.812,75 TL.lik işçi alacağı bedelinin, davacının İş Kanunu uyarınca asıl işveren sıfatıyla ödemek zorunda olduğu bedel olduğu, bu işin esasen taşeronlara gördürülebilecek işlerden olmadığı ve bu ilişkinin muvazalı olduğunun açıkça hükme bağlandığı,

bu nedenlerle İş Kanunu m.2 hükmü uyarınca davacının kanunen bizzat yükümlüsü olduğu işçi ücretlerini davalıya rücu edemeyeceği, İş Kanunundan kaynaklanan bahis konusu alt işverene ait asıl işi devretme yasağının emredici bir hüküm niteliğinde olup, Borçlar Hukuku yönünden de bu devri sağlayan sözleşmenin kanaatlerince emredici yasal düzenlemeye aykırılık sebebiyle hukuka aykırı olduğu ve bu işçi ücretlerinin davacı tarafından ödenmesinin zorunlu olduğunu ortaya koyduğu, bu nedenle tespitlerinde herhangi bir değişikliğin söz konusu olmadığı, kanaatlerince ilgili hüküm sebebiyle sözleşmenin konusunun yasaya aykırılık oluşturduğu,

zira yasanın açık bir şekilde davacının bu işi bizzat yapmak zorunda olduğunu düzenlediği, bununla birlikte mahkeme burada sorumluluğun paylaşılmasını ve müteselsil borçluluk dolayısıyla davacının bir rücu hakkının bulunduğunu veya konusu hukuka aykırı olan bu anlaşma dolayısıyla ödenen işçilik ücretinin, geçersiz sözleşme hükmünden kaynaklanan tasfiye rejimi dolayısıyla iadesinin zorunlu olduğu kanaatini taşımakta ise, bu ihtimalde davacının iddia ettiği alacağının miktarına ilişkin hesaplamanın sözleşmenin 38.maddesi uyarınca yapıldığı,

Kadıköy ...İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasının incelenmesinden davacı ve davalı adına gönderilmiş bulunan ödeme emrinde ödenmesi talep edilen bedelin 6.240,68 TL talep edildiği, bu talebe istinaden davacı tarafından 19/12/2012 tarihinde 7.416,27 TL ödeme yapıldığı, ödenen bu bedelin davalının çalışanına ait bulunduğu, bu tutarın ödenme tarihi olan 19/12/2012 tarihinden dava tarihi olan 09/04/2013 itibariyle baliğ olduğu tutarın ticari faiz üzerinden 7.726,38 TL olarak belirlendiği,

davacının davasında ödediği bedeli 27.812,75 TL olduğunu, bu bedeli ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle talep etmiş ise de icra takip dosyasına ödenmiş olan tutarın 7.416,27 TL olduğu, davacının başka bir ödeme belgesi var ise ibraz etmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bilirkişi ek raporu taraf vekillerine tebliğ olunmuş, taraf vekilleri tarafından ek rapora beyan ve itiraz dilekçeleri sunulmuştur.

Dosya içerisine hatalı icra dosyasının alındığı anlaşılmakla Kadıköy ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası dosya içerisine alınarak dosyanın hesaplama yapılmak üzere yeniden rapor sunan bilirkişi heyetindeki mali müşavir bilirkişiye tevdii ile ek rapor tanzimi istenmiş, düzenlenen 14/03/2018 tarihli 2.ek raporda; Kadıköy ...İcra Müdürlüğünün 23/11/2017 tarihli dilekçe ekinde ibraz olunan 2012/18987 esas sayılı dosyasına yaptığı ödemeyi gösterir belgelere göre ödenmiş olan bedelin 27/12/2012 tarihinde 27.812,75 TL olduğu, bu tutar ödemenin dava tarihi olan 09/04/2013 itibari ile baliğ olduğu bedelin 28.891,42 TL olarak belirlendiği belirtilmiştir.

İş bu dava iş Mahkemesi kararına istinaden yapılan ödemenin, hizmet alım sözleşmesi ve eki niteliğindeki idari/teknik şartname gereği davalıdan rücüen tahsiline yönelik alacak davasıdır.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının dava dışı işçinin açmış olduğu dava sebebiyle iş mahkemesince verilen karar sonrası icra dosyasına toplamda 27.812,75 TL ödeme yaptığı, yapmış olduğu ödemenin dosya kapsamına göre sabit olduğu, yerleşik yargı kararlarımız gereği bu tür rücu davalarında taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğu,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 12/05/2004 tarih 2004/11-254 esas 2004/295 karar sayılı kararında iş kanunundaki hükümlerin özellikle asıl iş veren sorumluluğunun işçilere karşı bir sorumluluk olduğu dolayısı ile taşeron ile asıl iş veren arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinin vurgulandığı, yine 11. Hukuk Dairesi' nin 20/11/2003 tarih 2003/4353 esas 2003/11142 karar sayılı kararında da taraflar arasında sözleşme hükümlerinin rücu ilişkisinin tespiti yönünden esas alınması gerektiğinin belirtildiği,

taraflar arasındaki gerek hizmet alım sözleşmesi ve gerekse idari ve teknik şartname (38. madde) uyarınca alt iş veren pozisyonunda bulunan davalının işçi alacaklarından kaynaklı tüm ödemelerden sorumlu olduğu ve davacının bu kapsamda yapacak olduğu ödemeler sebebiyle rücu hakkını kabul ettiği şu hale göre taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davalının yapılan ödemenin tamamından sorumlu olduğu anlaşılmakla davacının sübut bulan davasının kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

Katip Hakim ¸