İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/254 K.2018/751

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı borçlu firma ve şahıslar ile davacı bankanın ... Şti arasında imzalanan 05/07/2012 tarihli 500.000TLlik genel kredi sözleşmesine istinaden ticari nakdi ve gayri nakdi kredi kullandırıldığını, diğer davalı/borçlu ... ve...'in genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalamış olduğundan bankaya karşı...

Şti borçlarından dolayı sorumlu olduklarını, borçluların yoğun mal kaçırma şüphesine istinaden İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ...D.İş dosyası kapsamında ihtiyati haciz kararı alındığını ve uygulandığını, söz konusu kararın esas takibi olmak üzere İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmama kaydıyla borçlular hakkında ilamsız icra takibi yapıldığını, takip dosyasından gönderilen ödeme emrine davalı borçlular tarafından itiraz edildiğini, dava konusu 24/02/2015 tarihinde taraflarına tebliğ edildiğini, davalı-borçlular tarafından kötü niyetli olarak takibe, borca, yetkiye,

faize ve ferilerine itiraz edildiğini, bu nedenle müracaatla takibe yönelik itirazlarının iptali ile %20 inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini beyanla, davacı bankanın yapmış olduğu icra takibine yönelik tüm itirazların iptali ile takibin devamına, %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, borca itiraz dilekçelerindeki itirazlarını tekrarladıklarını, alacaklı görünen bankaya bu kadar borçları olmadığını, borcun büyük bir kısmının ödendiğini, bu durumun banka kayıtlarında yapılacak inceleme ve sunacakları dekontlarla ortaya çıkacağını, ayrıca hesap kat ihtarnamesinin taraflarına tebliğ edilmediğini beyanla, davacı yanın taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, anılan takip dosyasında alacaklının ... Bankası A.Ş olduğu, borçluların ... Şti,..., ... olduğu, takip konusu alacağın İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasından alınan ihtiyati haciz kararına ilişkin olduğu ve yapılan icra takibine borçlular vekilinin itiraz dilekçesi ile, alacaklı şirkete karşı herhangi bir borçlarının bulunmadığını belirterek borca, talep edilen faiz miktarına, oranına ve takibin diğer ferilerine itiraz ettiğini beyan etmiş olduğu ve icra müdürlüğünce takibin durdurulmuş olduğu anlaşılmıştır.

İstanbul .... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyası, tarafların sunmuş bulunduğu delil ve belgeleri ile birlikte dosyamız tomar halinde, taraflar arasındaki alacak ve borç miktarının tespiti yönünden bilirkişi raporu tanzim edilmek üzere Bankacı bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişinin raporu ile, davacı bankanın asıl borçlu ...Şti'ne kullandırmış bulunduğu ... Kart Kredisinden dolayı, kredinin geri ödenmemiş olması nedeniyle İstanbul... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından 03/02/2015 tarihinde başlattığı icra takibi kapsamında, asıl borçlu şirketten, iskonto kredilerinden doğan nakit alacağı, hesap kesim tarihinde asıl alacak 238.023,43 TL, 28/01/2012 - 03/02/2015 arası yıllık %48 temerrüt faizi 2.21,59 TL ve %5 BSMV olmak üzere toplam 240.361,09 TL, --... numaralı ... hesabı ile kredi kartından kaynaklanan nakit alacağı, hesap kesim tarihinde asıl alacak 7.035,92 TL, ... nolu kredi kartı alacağı 4.667,41 TL,

... nolu kredi kartı alacağı 166,67 TL olmak üzere toplam 11.870,00 TL ve 28/01/2015-03/02/2015 arası yıllık %48 temerrüt faizi 69,79 TL ve %5 BSMV 03,48 TL olmak üzere toplam 11.943,27 TL olmak üzere her iki alacak toplam 252.304,36 TL alacağı olduğu, davalı kefil...'in borcun 252.304,36 TL yönünden sorumlu olduğu, kefil...'in asıl borçlunun bankaya olan borcunun 249.898,43 TL'lik kısmından sorumluğu olduğu,

icra takip tarihinden itibaren sözleşme uyarınca, iskonto kredileri için akdi faiz oranı olan %32'nin %50 fazlası olan %48 nispetinde temerrüt faizi ve %5 gider vergisi, kredi kartı alacağı için ise %30,24 nispetinde temerrüt faizi talebinin mümkün olduğu" tespit edilmiştir. Rapor taraf vekillerine ayrı ayrı usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Mahkememizce bilirkişiye davacı banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilerek ve davacı tarafın itirazları da değerlendirilmek sureti ile ve gayri nakdi alacak hususu da değerlendirilmek üzere ek rapor tanzimi hususunda tevdi edilmiş, bilirkişinin ek raporunda, davacı banka ...

Şubesinde kayıtları üzerinde yaptığı inceleme neticesinde, davalının elindeki 9 adet çek yaprağı için çek yaprağı başına 1.200,00 TL talebinde bulunabileceği, bunun da toplamı 9 x 1.2000,00 TL = 10.800,00 TL olarak hesap edildiğini, davalı şirketin elinde bulunan ve ibraz edilmemiş 9 adet çek yaprağından dolayı 10.800,00 TL 'nin muhatap banka tarafından taşımakta olduğu gayrinakdi ris yükümlülüğünden dolayı sorumlu bulunduğu" tespit edilmiştir.

Ek rapor taraf vekillerine ayrı ayrı usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, taraflar arasında imzalandığı bildirilen Bankacılık Kredi Sözleşmesinden kaynaklı alacağa istinaden yapılan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ilişkin itirazın iptali davası olduğu anlaşıldı.

Mahkememizin 08/11/2017 tarihli oturumunda, davacı temlik eden ...Bankası A.Ş tarafından dosyaya sunulan temlikname ile nakdi alacakların temlik edilmiş olduğu, gayri nakdi alacakların temliki ile ilgili herhangi bir temliknamenin bulunmadığı, yine icra dosyasında da hem nakdi alacaklar hem de gayri nakdi alacaklar yönünden takip yapıldığı anlaşıldığından gayri nakdi alacaklar yönünden yapılmış bir temlik bulunmadığından davacı ...Bankası A.Ş ve davalı tarafından takip edilmeyen gayri nakit alacaklar yönünden açılan davanın taraflardan biri tarafından yenileninceye kadar HMK 150. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

Temlik eden davacı...

Bankası A.Ş ile davalı...Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalılardan... ve...'inde bu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, davacı banka tarafından kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından hesabın kat edildiği ve davalılar hakkında icra takibinin başlatıldığını, davalılar tarafından süresinde yapılan itirazla takibin durduğu ve yine davacı tarafından süresi içerisinde itirazın iptali davasının açıldığı, yargılama safaatında davacı banka tarafından nakdi alacakların temlik alan ...

A.Ş'ne temlik edildiği görülmüştür.

Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre davacı bankanın takip tarihi itibariyle borçlulardan borçlu cari hesap kredisi, oto kredisi, iskonto hesabından kaynaklanan krediler yönünden 238.028,43 TL asıl alacak, 2.221,59 TL işlemiş faiz, 111.07 TL BSMV olmak üzere toplam 240.361,09 TL miktarında alacaklı olduğu, yine aynı icra takip dosyasında davacı bankanın 11.870,00 TL asıl alacak 69.79 TL işlemiş faiz 03,48 TL BSMC olmak üzere kredili mevduat hesabından kaynaklanan alacağının bulunduğu,

bu miktar yönünden de davalılar tarafından yapılan itirazın iptalinin gerektiği (tüm nakit toplamı 252.304,36 TL) her ne kadar bilirkişi raporunda kefil ...'e kat ihtarının takipten önce tebliğ edilemediği,

bu nedenle icra takip tarihinde temerrüde düşeceği belirtilerek davacı bankanın bu kefilden olan alacağının daha az olduğu şeklinde bir görüş ileri sürülmüş ise de (toplam 249.898,43 TL) taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi hükümlerine göre taraflarca bankaya bildirilen adrese yapılan tebligatların tebliğ edilememiş olsa bile geçerli sayılacağı düzenlenmiş bulunduğundan bu itibarla bu kefilin bankaya bildirilen adresinin çıkartılan tebligatın yapıldığı sayılan tarih itibariyle temerrüde düştüğü bu itibarla bu kefilin asıl borçlu ve diğer kefil gibi tüm borçtan sorumlu olduğu görülmek bu görüşe iştirak edilmemiş ve kefilde tüm

borçtan dolayı sorumlu kabul edilmiştir. Gayri nakdi krediler yönünden ise öncelikle davacı tarafından yargılama aşamasında nakdi alacaklar temlik alan ... A.Ş'ye temlik edilmiş olup, temlik sözleşmesinin gayri nakdi alacaklarını kapsamadığı görülmektedir. Bu nedenle temlik edilen gayri nakdi alacaklar yönünden söz konusu kısım temliknamenin kapsamında olması sebebiyle davacı temlik eden banka ile davalılar arasındaki yargılamanın devam ettiği görülmüştür.

Davacı banka tarafından gayri nakdi alacaklar yönünden dava takipsiz bırakılmıştır. Gayri nakdi alacaklar yönünden başlangıçta takipte 54 adet banka çek sorumluluk bedeli karşılığı 60.480,00 TL yönünden takip başlatılmış ise de, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda toplamın 9 adet çek yaptırımın iade edilmemiş olduğu, bundan dolayı davacının 10.800,00 TL miktarında alacaklı olduğu,

kalan kısımlar yönünden ise, davacının kalan gayri nakdi risk karşılığı olarak teslim edildiği belirtilen çeklerin dökümlerini ibraz edemediği için toplam kalan kısım yönünden ise davanın reddi gerektiği belirtilmiş olup,

biraz önce de belirtildiği gibi davacı temlik eden...Bankası tarafından davaya devam olunmamış ancak söz konusu kısım yönünden davalı davanın tümünün reddi gerektiğinden bahisle davacı temlik eden tarafından takip edilmeyen gayri nakdi alacaklar yönünden de davacı takip ettiğini bildirmiş ise de davada kabulü gereken ancak davacı tarafça takip edilmeyen kısım yönünden talep olmaksızın bir taraf lehine hüküm kurulamayacağı davacı temlik eden tarafından davanın takip edilmediği ve davacının bu bağlamda davalılardan olan alacağından bu dava kapsamında vazgeçmiş sayılması gerektiği,

bu doğrultuda kabulü gereken kısım yönünden davacı taraf davasını takip etmediğinden davanın açılmamış sayılması gerektiğine karar vermek gerekmiş olup, gayri nakdi alacak yönünden reddi gereken kısım için ise, bu kısım yönünden davalı vekili tarafından davaya devam edilmiş olması göz önüne alınarak gayri nakdi alacak yönünden kalan kısımlar için davanın REDDİNE karar vermek gerekmiştir.

İcra inkar tazminatına yönelik talebe gelince: bilindiği gibi 2004 sayılı İİK. 'nın 67/2. Maddesi uyarınca "bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu ...

Diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolununa şeyin tahammülüne göre red veya hükmolunan meblağın ( 01/07/2012 tarihinden sonra yapılan icra takibine itirazlarda) hükmolunan meblağın %20 'sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata mahkum edilir denilmektedir. ayrıca gerek uygulamada gerekse bilimsel çalışmalarda sadece itirazın haksız olmasının borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesi için aynı zamanda alacağın likit olması da zorunludur.

Alacağın likit olması için her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması, ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekli olması, böylece borçlunun borç tutarının tahkik ve tayin etmesinin mümkün olması, başka bir deyişle borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. şayet tüm bu koşullar mevcut ise likit bir alacaktan söz edilebileceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ...

Esas ...Karar sayılı kararı ile de açıkça belirtilmiştir. Dava konusu bu alacağın likit olduğu, davacı vekilinin de dava dilekçesiyle talebinin mevcut olduğu anlaşılmakla takibe itiraz tarihi de dikkate alınarak 2004 sayılı İİK'nun 67/2. Maddesi uyarınca davalının asıl alacağın %20'i oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Davalı tarafça gayrinakdi alacaklar yönünden davanın takip edildiği bildirilmekle, kabulü gereken miktar yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilemeyeceği kanaati ile bu kısım yönünden davanın kabulünün gerektiği düşüncesi ile bu yönüyle karara muhalefet olunmuştur. 06/06/2018

Üye 120642