İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/520 K.2018/240

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin ...-... ... isimli projesi ve ... Satış Ofisi kapsaında davalı şirketin abonesi olup, anılan projeler bünyesindeki işyerleri ve şantiyelerindeki faaliyetleri esnasında davacı şirketten 2013 yılının 7.ayından 2015 yılının 1.ayına kadar devam eden süreçte davalı tarafından tahakkuk ettirilen elektrik faturaları ile ... Satış Ofisi için 4.070,50 TL ve ...

İstanbul ... projesi için 9.349,70 TL olmak üzere toplam 13.420,20 TL kayıp kaçak bedeli tahsil edildiğini, her ne kadar faturalarda kayıp kaçak bedeli olarak tahsil edilen miktarların şeffaflık ilkesine aykırı olarak açıkça ve ayrıca ifade edilmemesine ve faturalardaki ilgili kısım boş bırakılmasına rağmen yapılan hesaplamada davacı şirketin elektrik tüketiminin haricinde olmasına rağmen tüm miktara dahil edildiğini ve kayıp kaçak bedeli gayesiyle davacı şirketten tahsil edildiğini,

davacı şirketten tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin hukuka aykırı olup şimdiye kadar ödemiş bedellerin iadesi ile bu tarihten sonra anılan hukuka aykırı tahsilata son verilmesi gerektiğini, konuyla ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ... esas, ... karar, 21/05/2014 tarihli emsal kararında elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsil yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmadığının belirtildiğini,

elektrik dağıtım görevini üstlenen şirketlerin bu işi üstlenirken elektriğin dağıtımı sırasında birtakım yolsuzlukların, haksızlıkların yapılacağını basiretli bir tacir gibi düşünerek, bunlara karşı önlemlerini alıp üstlendiği elektrik dağıtımında kaçak kullanım ve elektrik dağıtımı sırasında oluşan kayıpların önüne geçmek zorunda olduğunu, bunları yapmadığından dolayı ürettiği elektriği dağıtımı sırasında yapılan haksız kullanımlardan doğan zararını, abonelik sözleşmesi ile yasal yollardan elektrik kullanan gerçek veya tüzel kişilerden tahsil etmesinin adalet ve hakkaniyet duygusuna aykırı olduğunu,

bir an için dağıtım şirketinin EPDK tarafından belirlenen uyma zorunluluğunun bulunduğu ve tahsilatın bu sebeple gerçekleştirildiği düşünülse dahi, bu zorunluluğun davacı şirketin ve tüm abonelerin Anayasa ve yasalardan kaynaklanan haklarını bertaraf edecek nitelikte olmadığını,

temel anayasal haklardan Anayasanın 35.maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin madde Ek.1 ve 1 nolu protokolünde yer almış olan kişilerin ücret ödeme sonucunu doğuracak malvarlığı haklarının mülkiyet hakkının bir parçası olduğu ve mülkiyet haklarının ancak kanunun verdiği yetkiye dayanarak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği ve somut uyuşmazlıkta bu şartların mevcut olmadığını, kayıp kaçak bedellerinin yanısıra sayaç okuma, perakende satış hizmet, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de hukuka aykırı olduğunu,

kayıp kaçak bedelleri üzerinden davacı şirkete yükletilmiş olan TRT payı bedellerinin de iadesi ve bundan sonra tahsiline son verilmesi gerektiğini, bu nedenlerle kayıp kaçak bedeli olarak yansıtılarak tahsil edilen toplam 13.420,20 TL.nin ve TRT payı adı altında bu bedelin %2.si üzerinden tahsil edilen 268.40 TL.nin ve sayaç okuma, perakende satış hizmeti,

iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedelleri gibi isimler altında tahsil edilen bedelleri için şimdilik 100 TL.nin yani toplamda 13.788,60 TL .nin her bir fatura için ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davacı şirkete iadesi ve bundan böyle hiçbir suretle kayıp kaçak bedeli tahsil edilmemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; iadesi talep edilen bedeller tek tek tüm faturalarda yer aldığından davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış olmasının yasaya aykırı olduğunu, tahakkuk ettirilen fatura bedellerine itiraz için öngörülen sürede itiraz yapılmadığından zamanaşımı itirazında bulunduklarını, dava konusu iadeye konu alacağın yönetmelik ve EPDK kararlarına uygun olarak tahakkuk ve tahsil edilen bir tutar olduğunu, normatif hükümlere dayalı, hukuka uygun tahsil edilmiş olan bu bedellerin istirdatının mümkün olmadığını,

söz konusu bedellerin normatif hükümlerden dayanağını alan ve kamu kuruluşu niteliğindeki EPDK tarafından çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici bir işleme dayalı bir bedel olup dağıtım şirketi ile tüketici abone arasında akdedilen ...

Satış Sözleşmesinden kaynaklanan bir bedel olmadığını, yönetmelik ve EPDK.nun idare hukuk kapsamında düzenleyici karar olarak nitelediği tarifelere ilişkin kararların idari yargı marifetiyle iptali söz konusu olmadan bu yönetmelik ve kararlara aykırı olarak tarife kalemlerinin iptali veya değiştirilmesinin mümkün olamadığını, gerek genel görevli mahkemelerin, gerekse de Tüketici Mahkemelerinin ve Tüketici Hakem Heyetlerinin EPDK tarafından belirlenen bu bedellerin iptali veya iadesi hususunda karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu,

normatif hükümlerle ihdas edilmiş ve hesaplama yöntemleri belirlenmiş ve kamu kuruluşu tarafından onaylanıp resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bir tarife karşısında tüketicilerin, ödedikleri bedelin hangi hizmet karşılığında ve ne miktarda ödeyeceğini denetleyememesini ileri sürmenin mümkün olmadığını,

yasalar ve diğer ikincil mevzuat ile yoruma gereksinim bulundurmayacak şekilde düzenlenmiş hususlara açıkça aykırı ve üstelik adli yargı alanına dahil makamların kendi yargı alanı dışına çıkmak suretiyle vermiş oldukları kararların 4721 Sayılı Kanunun 1.maddesine ve hukukun uygulanabilirliği ve yeknesaklığı ilkelerine aykırı olduğunu, bu hukuksuzluğun, hukuka aykırı kararlara istinaden ödeme yapmamış veya ödemesinin iadesini talep eden abone ile açık normatif hükümler karşısında yükümlülüklerini yerine getiren aboneler arasında bariz bir eşitsizlik doğurduğunu,

bu durumun hukuk karşısında eşitlik ilkelerine aykırılık getirdiğini ve uygulamada karmaşa ve kaosa sebebiyet verdiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket tarafından davacı adına kayıtlı tesisatlara ait abone detay bilgisi, TL bazında tüketim ekstreleri ve tahsilat listesini gösterir sistem kayıtları gönderilmiştir.

Dosya elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi olunmuş, düzenlenen 14/10/2017 tarihli raporda.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ... esas ...karar ve 25/05/2014 tarihli kararı ile kayıp kaçak bedellerinin geri ödenmesinin nedenini açıklayan ve herkes tarafından rahatlıkla anlaşılabilecek hususların hiçbir şekilde EPDK kararlarında belirtilmediğinden, kayıp kaçak bedelleri dışında kalan bedellerin davacıdan alınmasının 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu çerçevesinde EPDK.nun yasal mevzuatına uygun olduğu,

bu mevzuat değiştirilmedikçe kayıp kaçak bedeli dışındaki bedellerin tahsil edilebileceği, ancak kayıp kaçak bedelinin 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve bu kanunla ilgili diğer mevzuatlarda alınma gerekçesini açıklayan tam bir yasal karşılığı olmadığı, alçak gerilim hatlarının iyi işletilememesinden dolayı meydana gelen teknik kayıpların bir türlü istenilen düzeye indirilememesi ve buna ek olarak kaçak olarak kullanılan elektrik enerjisinin fiili kullanıcısı ve hukuki abonesinden değil tüm dürüst kullanıcılardan tahsil edilmesinin doğru olmadığı,

oysa hatların iyi işletilmesi ve kaçağın önlenmesinin dağıtım şirketinin sorumluluğunda olduğu, mevcut uygulama ile her halükarda dağıtım şirketlerinin bu maliyetlerin parasını alabildikleri, davacı tarafın ödediği kayıp kaçak bedellerini tedarikçi şirketten Elektrik Piyasası Kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapılmadan önce faturalara yansıtılarak tahsil edilen 7419149 nolu tesisat için kayıp kaçak bedeli (2.331,88 TL), bu bedelin enerji fonu (22,31 TL), TRT payı (44,62 TL), BTV (111,55 TL) üzerindeki etkisi ve bunların toplamının KDV.ye (433,86 TL) etkileri toplamı olan 2.844,22 TL.sini.

7419150 nolu tesisat için kayıp kaçak bedeli (6.127,73 TL), bu bedelin enerji fonu (61,26 TL), TRT payı (122,53 TL), BTV (335,70 TL) üzerindeki etkisi ve bunların toplamının KDV.ye (1.196,49 TL) etkileri toplamı olan 7.843,70 TL.sini.

6421374 nolu tesisat için kayıp kaçak bedeli (7.566,79 TL), bu bedelin enerji fonu (75,63 TL), TRT payı (151,26 TL), BTV (378,15 TL) üzerindeki etkisi ve bunların toplamının KDV.ye (1.470,92 TL) etkileri toplamı olan 9.642,75 TL.sini istemekte haklı olduğu, ancak 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununun muhtelif maddelerinde değişiklik ve bu kanuna eklemeler getiren 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun, 17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup 6719 Sayılı Kanunun 21.maddesiyle 6446 Sayılı Kanunun 17.maddesine 10.fıkra olarak;

"kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda, tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." 26.maddesiyle de 6446 sayılı kanuna geçici madde olarak; geçici madde (20) "kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava başvurular hakkında 17.madde hükümleri uygulanır." hükümleri eklendiği,

kanunun 21.maddesinin 17/06/2016 tarihinden sonrasını ve geçici 20.maddeyi öngören 26.maddesinin de 17/06/2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsadığından davacıdan tahsil edilen kayıp kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden de %1 enerji fonu, %2 TRT payı, %5 Belediye vergisi ve %18 KDV bedelinin geçerli olduğu, davacının talebinin kabulünün ancak mevzuat hükümlerinin iptali veya mevzuat değişikliği ile olabileceği belirtilmiştir.

Davada, elektrik abonesi olan davacıdan tahsil edilen kayıp-kaçak vs. bedellerin davalıdan tahsili talep edilmektedir.

Kayıp-kaçak, dağıtım ve iletim bedeli, sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedeli ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 tarih ve ... E.- ... K. sayılı kararı ile Anayasa'nın "Vergi Ödevi" başlıklı 73.maddesinde "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığından bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği,

özellikle kaçak elektrik bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğundan EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınması doğru bulunmayarak hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Dava tarihinden sonra, 17.06.2016 tarihinde 29745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun'un 21.maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 17.maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bent ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; Tüketici Hakem Heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır" hükmü getirilmiştir.

6719 sayılı Kanun'un 26.maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen Geçici 19.madde de.

"Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur" ve Geçici 20.madde de ise, "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.madde hükümleri uygulanır" hükmü düzenlenmiştir.

Söz konusu maddeye göre Tüketici Hakem Heyetleri'nin ve mahkemelerin bu konuda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmıştır. Diğer bir ifade ile yerindelik denetimi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

6719 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin Kanunun 17.06.2016 yürürlük tarihinden önceki dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak tahsil edilmiş dava konusu kayıp kaçak ve sayaç okuma bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden alacak davalarında da geçmişe etkili olacak şekilde uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Yasanın Anayasaya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvurunun AYM'nce reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı ve HGK kararı uyarınca dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 6719 Sayılı yeni yasa nedeniyle dava konusuz kalmıştır. Dava tarihi itibariyle ve HGK kararı uyarınca davacının dava açmakta haklı olduğu anlaşılmaktadır. Yargılama harç ve giderleri kural olarak davada haksız çıkan aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir. Aynı şekilde vekalet ücreti yönünden haksız çıkan taraf aleyhine hüküm kurulur.

Dava açıldığı anda haklı durumda bulunan tarafın, yargılama sırasında oluşan yasa değişikliği sonucu haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden, dolayısı ile vekalet ücretinden sorumlu tutulması olanaklı değildir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin ... esas,... karar, 07/12/2016 tarihli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin ... esas, ... karar, 06/12/2016 tarihli kararları da bu doğrultudadır.

Bu nedenlerle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek davacı lehine yargılama gideri ve maktu vekalet ücretine hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ... ¸