İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/142 K.2024/568

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Taraflar arasında tarafların serbest iradeleriyle ....

Tip Abonelik Sözleşmesi ve M2M Kullanım koşulları imzalandığı ve davacı tarafından davalıya hatlar tahsis edildiği, davalı tarafa sunulan hizmetler karşılığı davacı kurum tarafından faturalar düzenlendiği ancak davalı tarafın fatura borçlarını süresinde ödemediği, yapılan icra takibine itiraz edildiği ve takibin durduğu, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığı, akdedilen sözleşmede davacım kurumun defter ve kayıtlarının geçerli olacağı taraflarca kabul edildiği, kayıtlarda yapılacak bilirkişi incelemesinde haklılıklarının ortaya çıkacağı ifade edilerek;

haksız ve mesnetsiz itirazın iptali, takibin devamı, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesi, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesi talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki itirazlarının bulunduğu hem davacı hem davalının adreslerinin İstanbul Maltepe olduğu, o Davacının icra takibinde talebini 23.05.2021 tarihli ve 37.793,75 TL bedelli faturanın tahsiline hasrettiği, ancak huzurdaki davada başka ki faturanın tahsilini talep ettiği, itirazın iptali davalarının icra takibinin devamı niteliğinde bir dava olduğu, alacaklının ancak icra takibinde talep ettiği alacağa vaki itirazın iptalini isteyebileceği, takibe dayanak yapılan faturada müşteri numarasının da davalı firmaya ait olmadığı gibi davalıya 23.05.2022 tarihinde düzenlenmiş bir faturanın bulunmadığı,

dolayısıyla icra takibi ile talep edilen alacağa taraflarınca yapılan itirazın haklı bir itiraz olduğu, davacının başka faturaların varlığı nedeniyle varlığını savunduğu alacaklar veya cari hesap alacaklarının bu davanın konusunu teşkil etmeyeceğinden, mahkemece davacının takibe dayanak edilen 23.05.2021 tarihli ve 37.793,75 TL bedelli bir adet fatura nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı konusu ile sınırlı olarak yargılama yapması gerektiği, zira açıklandığı üzere huzurdaki davanın bir itirazın iptali davası olduğu ve davada ancak icra takibinde talep edilen alacağa vaki itirazın haklılığının araştırılabileceği,

davalıya gönderilen faturalar ile dava dosyasına sunulan faturaların içeriklerinin farklı olduğu, yukarıdaki açıklamaları saklı kalmak ve kabul anlamına gelmemek kaydıyla, takip konusu edilmeyip dava konusu edilen faturaların davalıya gönderilmediği, takip konusu edilen fatura ile dava dosyasına sunulan faturaların birbirinden farklı olduğu gibi, dava dosyasına sunulan faturalar ile davalıya gönderilen faturaların içeriklerinin de farklı olduğu, dosyaya sunulan faturalarda “cihaz ücreti, cihaz kampanyası iptal ücreti” gibi davalıya gönderilen faturalarda bulunmayan kalemlerin yer aldığı,

davalıya gönderilen faturalarda yer almayan kalemlerin huzurdaki davada talep edilmesi ve davalının bu alacak kalemlerinden sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, kesilen faturalara süresinde itiraz edildiği, ... 17. Noterliğinin 03.02.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 25.01.2021 tarihli ... numaralı 46.757,01 TL tutarlı faturaya, ....

Noterliğinin 03.03.2021 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 25.02.2021 tarihli ... numaralı 52.532,73 TL bedelli faturaya itiraz edildiği ve ekinde davacıya iade edildiği, TK 21/2 maddesinde öngörülen sürede her iki faturaya da itiraz edilmiş olduğundan fatura içeriğinin davalı tarafından kabul edildiği sonucuna varılamayacağı, davacıdan fatura konusu hizmetin alınmadığı, taraflarınca fatura içeriğine itiraz edildiğinden, davacının faturaya konu ettiği hizmeti davalıya verdiğini ispatla yükümlü olduğu,

zira davalı tarafından ilgili dönemlerde “tarife ve paket ücretleri, kullanım ücretleri, diğer ücretler, aracılık edilen ödemeleriniz” şeklinde bir hizmet almadığı gibi, davalı faturalarında yer almayan “cihaz ücreti, paket ücreti, dijital servis ücreti, data paketi, erken iptal ücreti, cihaz kampanya iptal ücreti” gibi alacak kalemlerinden sorumlu tutulamayacağı, delil sözleşmesinin geçersiz olduğu, her ne kadar dava dilekçesinde davacının defter ve kayıtlarının kesin delil olacağı savunulmaktaysa da sözleşmedeki delil şartının HMK 193/2 maddesi uyarınca geçersiz olduğu, davacı yanın çelişkili davranış yasağına aykırı şekilde;

davalıya içeriği farklı faturalar gönderdiği, icra takibine farklı fatura bilgisi beyan ettiği, dava dosyasına içeriği farklı faturalar ibraz ettiği, üstelik tek nüsha olarak düzenlendiği ve davalıya verilmediği, sözleşmedeki delil şartının davalıya ispat hakkını kullanımını imkânsız hale getirdiği HMK 193/2 maddesi gereği geçersiz kabul edilmesi ve davanın esasına girilir ise davalının da defter ve kayıtlarının incelenmesinin gerektiği, sözleşmenin eksik ibraz edildiği, sözleşmeye bağlı olarak 23.09.2020 tarihinde “Bağlayıcılık Çerçeve Formu” “Form 16 Tarife Ek Paket İndirimi” “...” isimli protokollerin imzalandığı,

protokollere göre GSM hatlarına ilişkin faturalara %60 oranında indirim uygulanmasının kararlaştırıldığı davacının dürüst davranmadığı, abonelik sözleşmesini ibraz ederek haksız menfaat elde etmeye çalıştığı, yanlar arasındaki acentelik sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiği, sözleşmenin sonlanmasına bağlı erken iptal ücreti, iptal ücreti gibi alacaklardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, davalının Türkiye genelinde askeri birliklerde asker kişilere Askercell hattı tesisi ve bağlı abonelik işlemlerini davacının münhasır acentesi olarak yürütmekteyken davacı yan tarafından gönderilen ....

Noterliğinin 23.09.2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin 31.12.2020 tarihinde sona ereceğini bildirdiği o Dikkat edilirse davacının dosyaya sunmadığı ek protokollerin imza tarihi ile davalıya gönderilen ihtarnamenin tarihinin aynı olduğu, sözleşmenin devam edeceğine duyulan güvenle davalı tarafından ek protokollerin imzalandığı, ancak davacının sözleşmeyi sona erdirme iradesi olmasına rağmen bunu gizlediği, davalıya ek protokoller imzalattıktan sonra aynı gün içinde acentelik sözleşmesinin sona ereceğine ilişkin ihtarname gönderdiği, davacı aleyhine portföy tazminatı ve kar mahrumiyeti davalarının açıldığı,

kötü niyet tazminat şartının oluştuğu ifade edilerek; yetkili İcra Müdürlüğünde başlatılan bir icra takibi bulunmadığından davanın reddi veya t-yetki itirazı kabul edilerek yetkisizlik kararı verilmesi, takip talebinde istenmeyen bir alacak dava konusu edildiğinden davanın reddi, davanın esasına girilecek ise davanın esastan reddi, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Davalı vekili 07.06.2021 tarihinde ... üzerinden ... numaralı ... ödeme emri göndermiş ce icra takibi başlatmıştır. Davalının süresinde yaptığı itiraz ile takip durmuştur. Takibin ayrıntısı aşağıdadır. 37.793,75 Asıl Alacak 5.535,68 Gecikme Faizi (%48) 591,00 KDV 243,70 İşlemiş Faiz in OİV 44.154,13 Toplam Davacı %48 faiz talep etmektedir. Takip talebinin ekinde telefon numaraları, fatura numaraları, son ödeme tarihleri ve tutarlarını içeren liste bulunmaktadır.

Mali Müşavir ile telekomünikasyon bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiş, düzenlenen 23/05/2023 tarihli raporda; davacı ...’in defter tasdiklerinin zamanında yapılmış olmasına karşılık yeterli bilgi ve belge sunulmaması kaynaklı kayıt nizamı hakkında tespit yapılamadığı, resmi defter ve kayıtlarında davacıdan bir alacak bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, dava dilekçesi ekinde sunulan iki fatura ile icra takibine konu edilen faturanın kayıtlarda bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, davalı ...

Ltd.

Şti. nin resmi defter ve kayıtlarında inceleme yapıldığı, gerek cari hesapta gerek 2021 yevmiye defter kayıtları ile kapanış maddesinde icra takibine konu edilen faturaya dayalı bir borç görünmediği, İcra takibine konu 23.05.2021 tarih ve 7.793,75 TL tutarlı faturanın kayıtlarda bulunmadığı, dava dilekçesi ekinde sunulan iki adet faturaya ayrıntısı inceleme bölümünde tapıldığı üzere süresinde itiraz edildiği ve faturaların kayıtlara alınmadan Noter marifeti ile iade edildiği, bu çerçevede; davalının dava dilekçesi ekinde sunulan faturalara süresinde itiraz edilmek suretiyle noter marifeti ile iade edildiği,

İcra takibine konu faturanın davalı kayıtlarında bulunmadığı davacı ...

A.Ş. nin 23.05.2021 tarih ve 37.793,75 TL fatura ile ilgili hizmetin verildiği, faturanın davalıya teslim edildiği, ticari defter ve kayıtlarına işlendiği, fatura ile ilgili Vergi dairesine BS formu ile bildirimde bulunduğunun ispatı gerektiği ispat yükümlülüğünün yerine getirilmediği, delillerin değerlendirilmesi ve nihai takdiri ile hukuki tavsif 6100 sayılı HMK’nın 266/c.2 hükmü gereği tamamen Sayın Mahkemeye ait olduğu, tarafların icra inkâr diğer taleplerinin Sayın Mahkemenin takdiri olduğu görüş ve kanaati belirtilmiştir.

GSM uzmanı bilirkişine dosya tevdi edilmiş, düzenlenen 26/12/2023 tarihli raporda; dosya üzerinden yapılan incelemelerde ... İletişim A.Ş ye tahakkuk ettirilen faturalar; Abone/ Müşteri no : ... Belge/Fatura tarihi: 23.05.2021 Son Ödeme Tarihi: 07.06.2021 Tutar: 37.793,75 TL Abone/ Müşteri no : ... Belge/Fatura tarihi: ... Son Ödeme Tarihi: 10.02.2021 Tutar: 46.757,10 TL Abone/ Müşteri no : ... Belge/Fatura tarihi: ... Son Ödeme Tarihi: 11.03.2021 Tutar: 52.532,72 TL

Yukarıda yazılı faturalarda incelendiğinde bu fatura ücretlerinin hangi telefona ait olduğu taahhuk eden ücret detaylarının görülemediği bu telefonlarla ilgili sözleşme süresine aykırı bir cayma olup olmadığı saptanamamıştır. ... ... ..

A.Ş ce yapılan bu fatura tahakkukları 18/1/2022 tarih ... sayı ile resmi gazetede yayınlanan üçüncü bölüm Abonelik Sözleşmesinin Şekli, İçeriği ve Uygulanması Abonelik sözleşmelerinin kuruluşu ve içeriği madde 7–(1) (Değişik:RG-18/1/2022-31723) İşletmecinin dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği durumlarda tarafların birbirine uygun karşılıklı rızası ile abonelik sözleşmesi yapılır.

Abonelik sözleşmeleri, yazılı olarak veya Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre kimlik doğrulaması yapılarak elektronik ortamda kurulur. Abonelik sözleşmesinin elektronik ortamda kurulması halinde, işletmeci tarafından Kimlik Doğrulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde işlem belgesi başvuru sahibine gönderilmeden hizmet sunumuna ve ücret tahakkukuna başlanılmaz.

Kurum abonelik sözleşmeleri ile ilgili işletmecilere ilave yükümlülükler getirebilir.

İşletmeciler, abonelik sözleşmelerinde asgari aşağıdaki bilgilerin yer almasını sağlamakla yükümlüdür: a) Sözleşmenin konusu, b) Sözleşmenin yapıldığı yer ve tarih, c) Sözleşme taraflarının isim, unvan ve açık adresleri ile hizmet numarası gibi aboneliği tanımlayıcı bilgi, ç) Tarafların yükümlülükleri, d) Sözleşmenin süresi, feshi ve yenilenmesine ilişkin şartlar, e) Sunulacak hizmetlerin tanımı, hizmet kalitesi seviyeleri ve ilk bağlantının gerçekleştirileceği süre, f) sunulacak bakım/onarım hizmetlerine ilişkin genel bilgi, 12/21/23,

6:31 PM Mevzuat Bilgi SistemiAbonelik sözleşmelerindeki haksız şartlar ve sözleşmenin yorumu MADDE 10 – İşletmecinin aboneyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak abonelik sözleşmesi, taahhütname veya kampanyalara koyduğu ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde abone aleyhine dengesizliğe neden olan hükümler yazılmamış sayılır.

Abonelik sözleşmesinde yer alan kaydın açık ve anlaşılır bir biçimde kaleme alınmamış olması veya birden çok anlama gelmesi halinde de, abonenin mağduriyetine neden olduğu kabul edilir ve bu durumda abone lehine yorum esastır.

Abonelik sözleşmesinde yer alan bir kayıt, dayanağı olan düzenlemenin temelinde yatan asli düşünceye aykırı düşüyorsa veya sözleşme doğasından gelen temel hak ve borçları, sözleşmenin amacına ulaşmasını tehlikeye düşürecek ölçüde sınırlandırıyorsa, bu kaydın dürüstlük kuralının gereklerine aykırı olarak abone aleyhine olduğu kabul edilir.

Hal ve şartlara ve özellikle sözleşmenin dış görünümüne göre, abonenin hesaba katması beklenemeyecek ölçüde alışılmamış nitelikteki sözleşme şartları, sözleşme kapsamına dâhil sayılmaz. Abonelik sözleşmesinde yer alan bir kayıt, bu maddenin birinci fıkrasına göre yazılmamış sayılır ise sözleşme, kalan muhtevası ile geçerlidir. Bu gibi durumlarda sözleşme içeriği düzenlemelere göre tayin edilir.

Sözleşme içeriğinin bu şekilde belirlenmesiyle meydana gelen değişiklik, abone için beklenemeyecek sonuçlar doğuruyorsa sözleşme bütünüyle geçersiz hale gelir. Bu Yönetmeliğin EK-1’inde abonelik sözleşmelerinde yer alan ve haksız olarak kabul edilebilecek şartlar listesi yol göstermek ve sınırlayıcı mahiyette olmamak üzere yer almaktadır.

Yönetmeliğin bu maddesinin uygulanmasında abonelik sözleşmesi ifadesi, taahhütnameler, abonelik sözleşmesine yapılan her türlü ek ile sözleşmedeki değişiklik, tarife ve kampanya şartlarını kapsar. Taahhütlü abonelikler MADDE 12 – Taahhütlü aboneliklerde taahhüt süresince taahhütname koşullarında abone aleyhine değişiklik yapılamaz.

Taahhütnamede; taahhüdün geçerlilik süresi ile taahhüt konusu hizmet ve cihaz nitelikleri, tarifenin taahhütsüz aylık fiyatı, indirimli aylık fiyatı, cihazın bedeli 12/21/23, 6:31 PM Mevzuat Bilgi Sistemi

... ve aylık cihaz ücreti, cayma bedeline konu olabilecek diğer tüm tutarlar ve taahhüdün süresinden önce sonlandırılması durumunda abonenin ödeyeceği bedelin hesaplanma yöntemi yer almak zorundadır.

Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği Mad.12 1-2 Fıkrasında belirtilen talimatlara uyulmadığı görülmektedir.23.09.2020 tarihli sözleşmede ana hat numarası olarak (...) ... numara tanımlanmış yine EK FORM (16) da (tarifeye ek paket indirimi) bağlayıcılık sözleşmesi imzalanmış iş bu ekin yürürlük tarihi olarak da ana hatta gönderilecek SMS mesajı nın gönderim tarihi sözleşmenin başlangıç olarak alınacağı açıkca belirtilmiş ve süresinin 24 (YİRMİ DÖRT) ay olacağı ifade edilmiş yine FORM 18 de (aylık tarife indirimi) ne şekilde yapılacağı belirtilmiş bu tahhüte göre toplam 170 hat için 3 (ÜÇ) aylık fatura tutarı 11

100 (ONBİR BİN YÜZ) TL olarak taahhüt edilmiştir. Ancak dosya muhteviyatında SMS mesajinin ne zaman gönderildiği belli olmadığından sözleşmenin başlangıç ve bitim tarihide belirsiz olmaktadır bu konularla ilgili detay bilgilerin ... ... 'ten talep edilmiş sede uzun bir zaman geçmesine rağmen tarafıma gönderilememiştir.

SONUÇ

Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler tarafımdan incelendiğinde dosyada bulunan sözleşmelere göre tahakkuk edilen fatura ücretlerinin hangi telefona ait olduğu ... ... Tel. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti'ne yapılan telefon fatura tahakkuklarının Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği Mad.10 1.2.3. 4. Ve 6. Fıkrasında belirtilen talimatlar doğrultusunda ve Mad 12 de 1.2 fıkrasında belirtilen tahakkuk detaylarının abone itirazında tüketiciye gönderilmesi zorunludur maddesine uyulmadığı, ayrıca bu telefonlarla ilgili iptal işleminin hangi tarihte yapıldığı sözleşmeye aykırı bir cayma olup olmadığı telefonlarla ilgili tahhukkukların doğru olup olmadığı incelemesi yapılamamaktadır. Takdir yüce mahkemenize ait olduğu görüş ve kanaati belirtilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde. Dava, İİK 67.maddesine dayalı olup, telefon aboneliği sözleşmesinden kaynaklanan borç nedeniyle ... üzerinden başlatılan takibe vaki itirazın iptali talep edilmektedir.

Dosya kapsamından, davacı tarafından davalı aleyhine telefon aboneliğinden kaynaklanan borcun tahsili talebiyle ...'nin ... sayılı dosyası ile takip başlatıldığı davalı tarafça takibe, icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edildiği, yine davalının cevap dilekçesi ile yetki itirazında bulunduğu; taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesinin 7. Maddesinde yetkili icra dairesi ve mahkemesi olarak İstanbul İcra Daireleri Mahkemelerinin yetkili olduğunun kararlaştırıldığı, tarafların tacir olduğu, yetki sözleşmesinin geçerli olduğu,

yetkili icra dairesi ve mahkemenin İstanbul İcra Daireleri ve İstanbul Çağlayan Adliyesi olduğundan davalının icra dairesi ve mahkememizin yetkisine yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defter ve kayıtlara dayanıldığından mali yönden bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Tarafların delil vasfını haiz olduğu tespit edilen ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan mali inceleme ile davacının defter tasdiklerinin zamanında yapılmış olmasına karşılık yeterli bilgi ve belge

sunulmaması kaynaklı kayıt nizamı hakkında tespit yapılamadığı, resmi defter ve kayıtlarında davacıdan bir alacak bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, dava dilekçesi ekinde sunulan iki fatura ile icra takibine konu edilen faturanın kayıtlarda bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, yine davalı ... Ltd. Şti. nin resmi defter ve kayıtlarında inceleme yapıldığı, gerek cari hesapta gerek 2021 yevmiye defter kayıtları ile kapanış maddesinde icra takibine konu edilen faturaya dayalı bir borç görünmediği ve icra takibine konu 23.05.2021 tarih ve 7.793,75 TL tutarlı faturanın kayıtlarda bulunmadığı, dava dilekçesi ekinde sunulan iki adet faturaya davalı tarafından süresinde itiraz edildiği ve faturaların kayıtlara alınmadan Noter marifeti ile iade edildiği,

davacı tarafından sonradan sunulan belgeler bakımından davalı tarafça bu iddiaya dayanak belgelere muvafakat edilmediği gibi davacı tarafça bu iddiaya dayanak belge süresinde sunulmadığı, Sektör bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre ise dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde dosyada bulunan sözleşmelere göre tahakkuk edilen fatura ücretlerinin hangi telefona ait olduğu davalı ... ...

Tel.Gıda San.ve Tic.Ltd.Şti'ne yapılan telefon fatura tahakkuklarının elektronik haberleşme sektörüne ilişkin tüketici hakları yönetmeliği mad.10 1.2.3.

4. Ve 6. Fıkrasında belirtilen talimatlar doğrultusunda ve mad 12'de 1.2 fıkrasında belirtilen tahakkuk detaylarının abone itirazında tüketiciye gönderilmesi zorunludur maddesine uyulmadığının belirtildiği yine dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde dosyada bulunan sözleşmelere göre tahakkuk edilen fatura ücretlerinin hangi telefona ait olduğu tespit edilemediğinden davanın reddine, ancak şartları oluşmadığından kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır