İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/705 K.2024/342

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılar ... ... A.Ş. Ve ... ... .... A.Ş. tarafından 23/04/2022 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahasında bulunan ... İlçesi, İstiklal Mahallesi,577 Sokak, No:8 adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, davalıların ... ... A.Ş. Ve ... ...

İnşaat Nakliye Temizlik İthalat Ve Sanayi Tic.

A.Ş. tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 3.683,62-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılmış ve borçluya Örnek No: 7 ödeme emri gönderildiğini, davalıların ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz etmediğini, borçlunun itirazında takibe , takibe konu borca , borç miktarına, faize , faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini,

borçluların itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde Arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşmanın sağlanamadığını, borçluların borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, icra takibine konu olan alacak, davalıların kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalının bedelden sorumlu olduğunu, meydana gelen dağıtım tesisi hasarı ve enerji kesintisinin davacı şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj,

işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıplar davacı şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davacı şirketin tesislerine hasar verilmiş olup söz konusu zarar verici eylemin niteliği itibariyle haksız fiil teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören davacı şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri İİK 50. Maddesinin atfı ve HMK'nın 16. Maddesi gereği yetkili olduğunu, söz konusu hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiğini,

borçluların haksız fiilden kaynaklı davacı kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediğini, hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiğini belirterek .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar/borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirket ile iş bu davada davalı sıfatıyla bulunan ... ... Şirketi ile imzalamış olduğu ''2021 Yılı Avrupa 2. Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı ... Ve ... İlçeleri İçmesuyu Ve Atıksu Yapım, Bakım Ve Onarım İşi İşine Ait Devir Sözleşmesi'' ile davalının tüm hisselerini ... ... şirketine devrettiğini, bu nedenle 23.04.2022 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan ... İlçesi, İstiklal Mah. 577 Sok.

No:8 adresinde yapılan çalışma ... ...

Şirketi'ne ait olduğunu, davalı şirketin bu zarardan hiçbir hukuki ya da fiili bir sorumluluğunun olmadığını, bilindiği üzere en kısa tabiriyle, sübjektif bir hakkı dava edebilme ehliyeti olarak tanımlanan “Aktif Husumet” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-d bendi gereğince dava şartı niteliğinde olup, aynı kanunun 115. maddesi uyarınca davanın her safhasında ve taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re’sen nazara alınması gereken, usul hukukuna ilişkin ancak sonuçlarını maddi hukuk boyutunda doğuran son derece önemli bir müessese olduğunu, bu nedenle davacının,

davada aktif husumetinin bulunup bulunmadığının öncelikle ve re’sen incelenerek karara bağlanması gerektiğini, dolayısıyla davanın yalnızca ... ...

Şirketi'ne karşı açılması gerekmekte olup, davalının ilgili olayda husumetinin bulunmadığını ve davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, usule ilişkin itirazların kabul edilmemesi halinde, davacı tarafın haksız fiile dair hiçbir delil sunmadığını, davacı şirket çalışanlarının kendi arasında tutmuş olduğu tutanağa göre işlem yaptıklarını, olaya ilişkin görüntü, tanık vb hiçbir delil sunulmadığını, iş bu tutanakların taraflarına tebliğ edilmediğini, davaya konu icra takibi ekinde de, dava dilekçesi ekinde de tutanak ve masraf evraklarının taraflarına tebliğ edilmediğini,

davalı şirket tarafından tarafından yapılan araştırmada hiçbir personel ya da şirket aracının böyle bir fiilde bulunduğuna dair tespit yapılmadığını, davalının ilgili personelin iş akdinin feshi ya da rücu hakkı bulunduğu için haksız fiilin kim ve ne zaman yapıldığının kesin bir şekilde tespiti gerektiğini, alacağa işletilen faiz miktarı ve vadesinin de hatalı olduğunu, bu nedenle alacağın bu yönüyle de incelenmesi gerektiğini, itirazlarının kötü niyetli olmadığını, fiilin taraflarına yapıldığı ispat edilmediği gibi yapılan masrafın da kesin bir hesabının bulunmadığını,

tüm tamirat ve tadilatların piyasa rayicinde olup olmadığının ispatı gerektiğini, zararın yargılamaya muhtaç olduğunu ve likit olmadığının aşikar olduğunu, bu nedenle kötü niyet tazminatının da reddinin gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosya UYAP sureti, İBB Altyapı Koordinasyon Şube Müdürlüğünden ruhsatlar, Kaza Krokileri, fotoğraflar, davacı vekili tarafından sunulan Hasar Tespit Tutanakları, hesaplama dokümanları dahil mevcut delileri içerir hasar dosya sureti dosya içerisine alınmıştır. .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; toplam 3.683,62 üzerinden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya Elektrik Mühendisi ve Makine Mühendisine tevdi edilmiş, düzenlenen 25/03/2024 tarihli raporda. Dosya kapsamına sunulan hasar tespit tutanağı ve yazışmalar kapsamında hasarın varlığının sabit olduğu, hasar onarımı için 2 metre 4x16 mm2 kablo + 2 adet 4x16 mm2 alçak gerilim kablo ek mufu kullanıldığı anlaşılmakla, kopartılan kablo için kullanılan kablo ve EK muflarının teknik anlamda mutlaka kullanılması gereken malzemelerden olduğu.

Hasar için talep edilen yukarıda çizelge halinde detayı verilen malzeme bedeli kadri maruf değerdir. Hasar tutarı belirlenirken ... Birim Fiyatlarının dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Yine yukarıda ayrı başlık açılarak yapılan değerlendirmeler kapsamında, davacı tarafça 870,41 TL. (malzeme) + KDV = 1.027,08 TL. bedel talep edilebileceği kanaatine varılmıştır.

Davacı ... tarafından arızanın KENDİ ELEMANLARI DIŞINDA özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği kanaatine varılmıştır. Nihai karar sayın Mahkemenize ait olmak üzere yukarıda detayı verilen emsal ilam gereği işçilik – montaj – araç – personel giderlerinin davacı kurumca TALEP EDİLEMEYECEĞİ kanaatine varılmıştır.

Hasar adresindeki çalışma davalı ... ... A.Ş.’nin yüklenicisi diğer davalı ... ... A.Ş. tarafından yapılmış olsa dahi gerek idarenin (... ...) gerekse idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlilerinin yüklenici şirket üzerinde denetim gözetim yetkisi olacağı görüş ve kanaatine varılmıştır. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22.11.2007 tarihli kararı da gözetilerek),

1-Sunulan fotoğraflardan, davacı şirkete ait hasarlanan kablonun ELEKTRİK DAĞITIM ŞEBEKELERİ ENERJİ KABLOLARI UYGULAMA USÛL VE ESASLARI hükümlerine UYGUN OLMADIĞI, montaj esaslarının (kablo üzerine kum-tuğla-ikaz bandı vb.) sağlanmadığı anlaşılmaktadır. Kablo montaj derinliği uygun bulunmuştur.

2-Olay öncesinde hasar mahallinde yapılacak çalışma için 14.05.2022 tarihinde, olay tarihinden sonra Alt Yapı Kazı Ruhsatının alınmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum davalı şirketler için kusur atfı gerektirecektir. Şayet olay öncesinde kazı ruhsatı alınmış olsa davalı ve ihbar olunan yeraltı güzergahından haberdar olacak, gerektiğinde davacı şirket yetkilisi tarafından yer gösterme işlemi ile hasarın önüne geçilebilecekti.

Açıklanan gerekçelerle, Davalı şirketlerin %70 oranında kusurlu oldukları değerlendirilmiştir. (Kablo derinliği uygun ise de kum-tuğla-ikaz bandı yoktur. Bu durum davacıya kusur atfı gerektirir. Kazı ruhsatı alınmış olsa kazı öncesi “davacı kuruma müracaat şartı” ve gözcü nezareti ile hasarın önüne geçilebilirdi- kazı ruhsatı alınmış olsa davalılara kusur atıf kanaati olmayacaktı)

Bu kapsamda, Takibin 1.027,08 TL. (asıl alacak-malzeme) + 38,11 TL. (takip tarihine kadar işlemiş faiz) = 1.065,19 TL. x 70/100 = 745,63 TL. üzerinden davalılar ... ... ANONİM ŞİRKETİ ve ... ... İNŞ. NAK. TEM. İTH. SAN. VE TİC. A.Ş. adına devam edebileceği görüş ve kanaati belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği iddiası ile haksız fiile dayalı tazminat alacağının tahsili için başlatılan takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

İstanbul BAM 4. HD. 2021/2677 E. 2023/1874 K. Sayılı ilamı; "Davalı ... Genel Müdürlüğü ile diğer davalı arasında, imzalanan sözleşme hükümleri gereğince TBK'nın 66. maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır. Davalılar arasında yapılan sözleşmede, işin yapımı sırasında verilecek zararlardan ...'nin sorumlu olmadığı belirtilse dahi, sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli olacağı ve 3. kişi olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, bu hali ile davalı ... Genel Müdürlüğünün de diğer davalı ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılmakla davalı ... vekilinin bu yöne değinen istinafı yerinde değildir." şeklindedir.

Y. 4 HD. 29/03/2017 T. 2016/16067 E. 2017/1920 K. Sayılı ilamı; "Uyuşmazlık, haksız eylem sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerli olduğundan, zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Davacı bir anonim şirkettir. Şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçileri bulunmaktadır. Davacının zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler, şirketin faaliyetinin devamlılığı için yapmak zorunda olduğu genel idare giderleri kapsamındadır ve haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir." şeklindedir.

Y. 7. HD. 10.05.2012 T. 2011/4907 E. 2012/3324 K. Sayılı ilamı. "Mahkemece hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda, hasarın onarım gideri yanında satılamayan enerji bedeli de hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlusundan isteyebilir.

Tüketilmeyen elektrik, santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür. Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan, kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu nedenle de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez.

Anılan yön gözetilmeden satılamayan enerji bedeli için hesaplanan miktarında hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir." şeklindedir.

Davalı taraf, işi diğer davalıya devrettiğini beyan etmiş ise de, buna ilişkin sözleşme örneğini dosyaya sunmadığı gibi davacı tarafça dosyaya sunulan hasar fotoğraflarında her iki davalının unvanına yer veren tabelada davalıların iş ortaklığı şeklinde çalıştığı görülmekle davalıların müteselsilen zarardan sorumlu oldukları anlaşılmakla bu iddiaların davalıların kendi iç ilişkileri kapsamında ayrı bir uyuşmazlık konusu teşkil edeceği kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamında alınan hükme elverişli teknik bilirkişi raporuna göre, dosya kapsamına sunulan fotoğraflar, hasar tespit tutanağı, maddi hasar bedeli hesap cetveli kayıtlarına istinaden 23/04/2022 tarihinde ...

İlçesi, İstiklal Mahallesi,577 Sokak, No:8 adresinde davalılarca yapılan alt yapı çalışmaları esnasında davacıya ait yer altı kablo hattının (4x16 mm² alçak gerilim kablosunun) kopartılarak hasara uğratılması ile ilgili olarak, altyapı kazı ruhsat tarihinin olay tarihi sonrasına ait olduğu, hasar tarihi itibariyle alınmış ruhsat bulunmadığı, görselde yer alan kalıntılarda kablo üzerine konulması gereken ikaz bandı, dolgu malzemesi, tuğla, kum vb. farkındalık yaratacak ekipman tedarik edilmediği anlaşılmakla, mevcut kablo montajı Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Uygulama Usul ve Esas şartlarını sağlamadığı,

bu durumun davacı şirket bakımından müterafik kusur teşkil ettiği, kopartılan kablo için kullanılan kablo teknik anlamda mutlaka kullanılması gereken malzemeler olduğu, hasar için talep edilen 870,41 TL. (malzeme) + KDV = 1.027,08 TL. malzeme bedelinin kadri maruf bir değer olduğu, davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığına ilişkin dosya kapsamına sunulmuş belgenin bulunmadıığı, ... bünyesinde çalışan AOB (Arıza Onarım Bakım) görevlilerince arızanın giderildiği, dosya kapsamında yer alan ...

Sistem İşletme Direktörlüğünün 16/11/2023 tarihli kurum içi yazışmasından hasarın ekiplerince tamir edildiği, arızayı gideren AOB (Arıza Onarım bakım) tarafından davacı ... a kesilmiş herhangi bir faturanın bulunmadığı, davacı tarafça hasarın onarımını üstlenen alt yüklenicilere ilişkin herhangi bir Hizmet Alım Sözleşmesi dosya kapsamına sunulmadığı, herhangi bir yüklenici tarafından davacı şirket adına hasar bedelini ihtiva eden kesilmiş fatura, hakediş örneği, yüklenici teknik personel imzalı belge bulunmadığı,

açıklanan nedenlerle davacı ... tarafından arızanın kendi elemanları dışında özel adam tutularak onarımının yapıldığı hususunun belgelendirilemediği, yukarıda detayı verilen emsal ilam gereği işçilik – montaj – araç – personel giderlerinin davacı kurumca talep edilemeyeceği, dağıtılamayan enerji bedel talebinin emsal ilamdaki “elektrik hatlarına verilen zararın karşılığı olan tazminat hesaplanırken;

otomatik olarak üretilmeyen ancak kullanıldığı anda üretilen elektriğin satılamadığından bahisle satılamayan enerjiden doğan bir zararın varlığından söz edilemez” şeklinde gerekçe gereği davacı şirketin Dağıtılamayan / satılamayan enerji bedel talebinin olamayacağı,

eşik kesinti süre aşım bedel talebi ile ilgili olarak Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamında davacı şirket orta gerilimde bildirimsiz kesintilerde 24 saate kadar alçak gerilimde bildirimsiz kesintilerde 48 saate kadar abonelerine tazminat ödememe hakkına sahip olup dava konusu alçak gerilim arızalarının bu süreler dahilinde elektrik kesintisine sebep olabileceği anlaşılmakla bahse konu arıza için davacı şirketin eşik kesinti süre aşım bedeli talep edemeyeceği, üstelik davacı şirketin kesinti kaynaklı herhangi bir abonesine tazminat ödediğine ilişkin belgenin dosyada bulunmadığı,

etüd koordinasyon bedel talebi ile ilgili olarak Uzman, Mühendis, Müdür, Bölge Müdürü personeli davacı bünyesinde görevli personel olduğundan davacı tarafça dışarıdan personel hizmet alınmadığından davacı talebinin olamayacağı anlaşılmakla tarafların kusur oranlarına göre yapılan hesaplama neticesinde davanın kısmen kabulü ile .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas Sayılı takip dosyasındaki takibin 745,63 TL üzerinden devamına, asıl alacak 718,96 TL ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hasarın varlığı ve miktarı yargılama neticesinde tespit edilmekle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim .. · e-imzalıdır