İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/847 K.2019/907

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı bankadan konut kredisi kullandığı sırada kendisinden değişik isimler altında haksız olarak ücret tahsil edildiğini, müvekkilinden haksız olarak alınan 6.300,00 TL 'nin her bir ödemenin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİ

Davalı vekili cevap dilekçesine; davacının kullanmış olduğu kredinin ticari bir kredi olduğunu, tüketici kredisi veya konut kredisi gibi değerlendirilemeyeceğini belirterek ; görev itirazı nedeni ile davanın reddine karar verilmesini, davaya konu dosya masrafı bedelinin davacı ile müzakere edilerek oluşturulduğunu ve taraflar arasında imzalandığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, davalı banka tarafından davacıya kullandırılan kredi nedeniyle komisyon adı altında tahsil edilen ücretin iadesi istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce taraf delilleri toplanmış ve iddia, savunma toplanan deliller ve banka kayıt ve defterleri üzerinde uzman bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bu yönden sunulan 06/01/2016 tarihli bilirkişi raporu incelenip denetlenmiş ve mahkememizce de benimsenmiştir.

İddia, savunma, takip dosyası kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporu kapsamı birlikte değerlendirilmiş, mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi taraflar arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davacı taraf tacir olduğu ve davacıya kullandırılan kredininde ticari nitelikte olduğu, bu nedenle iş bu davada Tüketici Kanununun uygulanamayacağı, dolayısıyla taraflar arasında bir genel kredi sözleşmesi imzalanmış ise artık sözleşme şartlarının geçerli olduğu,

taraflar arasında imzalan sözleşmenin 22.1.1.maddesinin "Bu Sözleşme uyarınca banka tarafından Müşteri lehine verilen teminat mektupları, kontrgarantiler ile diğer tüm ilişkiler, bankacılık uygulaması, yurt içi ve dışı mevduat ve düzenlemeler ile Bankanın iç düzenlemeleri gereği ödenmesi gereken ve gerekecek tüm komisyonlar Müşteriye aittir." hükmünde olduğu, davacı bankanın 09/12/2006 tarihli 26371 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2006/1 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bank Tebliği’nin 4 üncü maddesine uygun olarak alacağı komisyonlara ilişkin TCMB'na bildirilen alınacak masraf listesini huzurdaki davada sunduğu,

TCMB bildirim formunda kullandırılan kredi ile ilgili %3 fon kullandırım komisyonu alacağının yazılı olduğu, dolayısıyla yasa gereği almış olduğu masrafın dayanağı olan TCMB masraf bildirim formuna göre 18.000 TL alması gerekirken, BSMV dahil 6.300 TL tahsilinin yerinde olduğu saptanmış olmakla davanın reddine ilişkin karar verilmiş, mahkememizce verilen iş bu karar davacı vekilince temyiz edilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine dosya Yargıtay 11. Hukuk Dairesine gönderilmiş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18/06/2018 tarih 2016/13425 Es.

2018/4484 Kar. Sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiş, usul ve yasaya uygun bulunan yargıtay bozma ilamına uyulmuştur.

Mahkememizin 31/12/2018 tarihli celse iki nolu ara karar gereğince iddia, savunma toplanan deliller ve uyulmasına karar verilen Yargıtay Bozma ilamı çerçevesinde banka kayıt ve defterleri üzerinde ve davalı vekili tarafından bozma sonrası sunulan dilekçeler ve ekleri de değerlendirilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi olarak Bankacı ... seçilmiş, dosya bilirkişiye 11/03/2019 tarihinde tevdi edilmiş, adı geçen bilirkişi tarafından düzenlenen 08/08/2019 tarihli bilirkişi raporunun dosya arasında olduğu görülmüştür.

Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle; yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda, davacı vekili müvekkilden komisyon alınmasına ilişkin sözleşme hükümlerinin 6098 s.Iı TBK mad 20 vd uyarınca Genel İşlem Koşulları na aykırılık taşıdığını, iptali ile yok sayılması gerektiğini ileri sürmekle birlikte;

taraflar arasında akdolunan Genel Kredi Sözleşmesi ve Sözleşme kapsamındaki 6.300,-TL iık Komisyon alınmasını içeren madde, (Bozma İlamında da belirtildiği üzere) 6098 s.lı TBK nın md 20 vd uyarınca Genel İşlem Koşulları denetimine ( Yürürlük Denetimi - Yorum Denetimi -İçerik Denetimi ) tabi tutulduğunda, Genel İşlem Koşulunun (davacı) karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulduğu, (davacı) Karşı tarafın bu konudan açıkça bilgisinin olduğu, (yürürlük Denetimi ), Sözleşmede yer alan Genel İşlem Koşulu niteliğindeki bu hükmün (6300,-TL lık komisyonun) içeriğinin ne olduğu konusunun, taraflar arasında bir anlaşmazlığa neden olmadığı,

(Yorum denetimi), Genel İşlem Koşulu olduğu ileri sürülen bu hükmün (6300,-TL lık komisyon tahsilinin) dürüstlük kurallarına aykırı bir durum oluşturmadığı, (Bankacılık sisteminde uygulama ve teamül olarak tüm bankalar tarafın dan.

Dosya masrafı - Kredi kullandırma Komisyonu vs isimler altında %1 den itibaren %5 lere varan oranlarda Komisyonlar alındığı bilinmekle ) davaya konu bu uygulamanın onun (kredi kullanan davacının) şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olmadığı (İçerik Denetimi) anlaşılmakla davacı vekilinin genel işlem koşulu iddialarının yerinde olmadığı kanaatiyle görüş bildirilmiştir.

İddia, savunma, toplanan deliller, Yargıtay bozma ilamı, bilirkişi raporunun kapsamı tümüyle birlikte değerlendirilmiş, alınan bilirkişi raporu gerekçeli, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden, mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.

Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.

Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.

Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.

Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve eposta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir.

Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.

Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez.

Yapılan açıklamalar ışığında taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi ve Sözleşme kapsamındaki 6.300,-TL iık Komisyon alınmasını içeren maddenin davacı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulduğu, davacı tarafın bu konudan açıkça bilgisinin olduğu anlaşılmıştır. (Yürürlük denetimi )

Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.

Taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinde yer alan Genel İşlem Koşulu niteliğindeki 6300,-TL lık komisyonun alınması içeriğinin ne olduğu konusunun, taraflar arasında bir anlaşmazlığa neden olmamıştır. ( Yorum Denetimi )

Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.

Taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinde yer alan Genel İşlem Koşulu niteliğindeki 6300,-TL lık komisyonun alınmasının dürüstlük kurallarına aykırı bir durum oluşturmadığı, Bankacılık sisteminde uygulama ve teamül olarak tüm bankalar tarafın dan; Dosya masrafı - Kredi kullandırma Komisyonu vs isimler altında %1 den itibaren %5 lere varan oranlarda Komisyonlar alındığı bilinmekle davaya konu bu uygulamanın kredi kullanan davacının şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. (İçerik Denetimi)

Tüm dosya kapsamının ve mahkememizce de benimsenen 08/08/2019 tarihli bilirkişi raporu,

yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda davalı banka tarafından komisyon adı altında alınan bir miktar paranın 6098 s.Iı TBK mad 20 vd uyarınca Genel İşlem Koşulu niteliğinde olup olmadığının tespiti hususunda üç aşamalı denetime tabi tutulmuş olup yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimine sahip olduğu ve genel işlem koşuluna aykırılık teşkil etmediği anlaşılmakla davacının davasının reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır