İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/858 K.2019/633

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonrasında;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılmış 11/10/2011 tarihli sözleşme gereği davalı şirket ile 279 adet otobüsün alımı için anlaşma sağlandığını, davalı şirketin otobüsleri süresinde teslim etmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, sözleşme gereği davalı şirketin gecikme cezasını ödemesi gerektiğini, yapılan ihtara rağmen gecikme cezasının ödenmediğini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle ödenmeyen 4.605.033,78 TL'lik faturaya dayalı gecikme cezasının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının istediği gecikme cezasının çok yüksek tutarda olduğunu, bu talebin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ve aynı zamanda yeniden üretime başlamakta olan davalı şirketin varlığını da tehdit eder mahiyette olduğunu, davacı idarenin ciddi tutardaki teminat mektubunu nakde çevirdiğini ve oluşan oluşmayan tüm zararlarını zaten fazlasıyla telafi ettiğini ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuştur.

Mahkememizce yapılan yargılama sonrasında 05/04/2016 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı kararla davanın görevsizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 31/05/2018 tarih, 2016/18196 Esas, 2018/3110 Karar sayılı kararıyla. "01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 5/1. maddesi uyarınca, ticari davalara bakmak görevi, asliye ticaret mahkemesine aittir. Ticari davalar, mutlak ve nispi ticari davalar olarak ikiye ayrılmaktadır.

Nispi ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinin ilk cümlesinde tarif edilmiş olup, her iki tarafın da "ticari işletmesiyle ilgili hususlardan kaynaklanan" hukuk davaları; mutlak ticari davalar ise, tarafların tacir olup olmadıklarına ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmeleri ile ilgili bulunup bulunmadığına bakılmaksızın kanun gereği ticari dava sayılan uyuşmazlıklardır.

TTK'nın 4/1-a ve devamı bentlerinde yazılan uyuşmazlıklar ile diğer yasalarda ticari dava olduğu belirtilen uyuşmazlıklar, mutlak ticari davalardır. Somut olayda her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Davalı tacir olduğu gibi, davacı ... Genel Müdürlüğü de, TTK'nın 16/1 maddesi uyarınca tacir sayılan işletmelerdendir. Nitekim davacı...’ nin İstanbul Belediyesi’ ne Devrine Dair Kanunun 5. maddesinde “Umum müdürlük ... hususi hukuk hükümlerine göre idare olunur.” hükmü getirilerek kamu hizmeti yapan davacı şirketin ticari ilişkilerinde özel hukuk hükümlerinin uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir.

Bu durumda tarafların tacir oldukları ve TTK'nın 4. maddesi uyarınca davanın nispi ticari dava olduğu, buna göre de ticaret mahkemesinin görevli olduğu açıktır. TTK' nın 5/1. maddesi gereğince, uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemesi tarafından çözümlenmesi gerekmektedir. Mahkemece davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." neden ve gerekçeyle mahkememiz kararı bozulmuştur.

Mahkememizce bozma ilamına uyularak, yargılamaya devam olunmuştur.

Dava; taraflar arasında yapılmış sözleşmenin davalı tarafça ihlali üzerine davacı tarafça feshi nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.

Yanlar arasındaki sözleşmesinin varlığı tarafların kabulünde olup; davacı taraf, davalının sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle sözleşmenin haklı nedene dayalı olarak feshedildiğini ileri sürerek sözleşmenin 34.2 ve 35.1.1 maddelerine gereği cezai şart tazminatı istemiş; davalı taraf, cezai şart talebinin fahiş olduğunu, ayrıca verilen teminat mektubunun davacı tarafça nakde çevrilerek zararların karşılandığını savunmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşmenin feshi nedeniyle sözleşmenin 34.2 ve 35.1.1 maddeleri gereği kararlaştırılmış cezai şartın talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz.

Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer'i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır.

Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder.

Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan. Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası, Cilt 2 Sh.1169-1171. Kılıçoğlu M.Ahmet. Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575-577.

Reisoğlu Safa. Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)

818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.

6098 sayılı TBK'nın 179.maddesi; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." hükmünü içermektedir.

Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur.

Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK'nun 179/II. md. değil, 179/I. md. hükmü uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir.

TBK'nun 179/II. md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; age sh. 875 vd.. Eren Fikret age sh. 1173 vd.. Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.. Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.. Uygur Turgut.

Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740)

TBK.'nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer halde alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.

Bunun yanında, alacaklı tarafça -haklı nedenle de olsa- sözleşmeden dönülmesi halinde ifaya ekli cezai şartın istenemeyeceği kuşkusuzdur. Meğerki sözleşmeden dönülmesi halinde ifaya ekli cezai şartın istenebileceğine ilişkin sözleşmede bir hüküm bulunsun. Diğer bir anlatımla; sözleşmeden dönülmesi halinde dahi cezai şartın istenebileceğine dair sözleşmede taraflarca kararlaştırılmış bir hüküm yoksa, fesih halinde ifaya ekli cezai şart istenemez.

TBK’nun 179/II. Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Sözleşmenin feshi halinde veya ifayı çekincesiz kabul etme halinde dahi ifaya ekli cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler.

Tarafların arasında yapılmış 11/10/2011 tarihli sözleşmenin 34.2.maddesi; "Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %0,02 oranında gecikme cezası uygulanır." hükmünü;

Yine aynı sözleşmenin 35.1.1.maddesi; "İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder:

a)Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b)Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmünü içermektedir.

Sözleşmedeki bu düzenlemelere göre taraflar arasında kararlaştırılan ceza koşulunun, ifaya ekli ceza niteliğinde olduğu ve yukarıda değinildiği üzere sözleşmeden dönülmesi halinde istenemeyeceği kuşkusuzdur.

Somut olayda, alınan bilirkişi kurulu raporuyla ödenmesi gerekli ceza miktarı belirlenmiş ise de; davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davacının sözleşmeyi feshettiği ve bu nedenle ifayı isteyemeyeceği, ifa istenemediğinden de ifaya ekli cezanın istenemeyeceği kanaatine varıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar kısa kararda sehven istinaf kanun yolunun açık olduğu yazılmış ise de, mahkememizce verilen görevsizliğe ilişkin ilk kararın temyizi üzerine Yargıtay incelemesi sonrasında bozulduğu ve mahkememiz esasına kaydının yapıldığı, bu nedenle kanun yolunun HMK'nın geçici 3.maddesi gereğince temyiz ve inceleme yerinin de Yargıtay olduğu anlaşıldığından, kanun yoluna ilişkin kısa kararda bu konudaki maddi hata düzeltilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Başkan · ¸e-imzalı · Üye · ¸e-imzalı · Üye · ¸e-imzalı · Katip · ¸e-imzalı