İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/9 K.2019/828

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... no’lu tesisatın takılı bulunduğu ... adresindeki ...

Restaurant ünvanlı iş yerinde, davalı şirketten ticarethane abone grubundan elektrik enerjisi satın alındığını, davalı tarafından müvekkilinin kayıtsız sayaçtan elektrik tükettiğinden bahisle tutulan 01/04/2015 tarihli-... seri nolu "usulsüz elektrik tutanağı" kapsamında... nolu tahakkuk fişi ile 16/04/2015 son ödeme tarihli 65.627,30-TL. tahakkuk düzenlendiğini, davalı kurum tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanağını davalı kurumun tek tarafları olarak düzenlediğini, müvekkili firmanın da imzasının bulunmaması nedeniyle müvekkili aleyhine delil olarak kullanılamayacağını,

davacının kaçak elektrik kullandığı ve uğradığı zararı ispat yükünün davalı kuruma ait olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak müvekkilinin iş yerinde takılı bulunan... nolu tesisatla ilgili olarak davalı tarafından haksız olarak tahakkuk ettirilen 65.627,30-TL’nin bilirkişi raporu ile gerçek rakam belirleninceye kadar şimdilik 30.000,00 TL.’si kadarından dolayı borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili ise cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zamanaşımı def’inde bulunarak, dava konusu ... nolu tesisata ait mahalde 01/04/2015 tarihinde yapılan kontrolde müvekkili şirkete kaydı olmayan ... seri nolu ...marka sayaçtan enerji kullanıldığının tespit edildiğini, bu tespit üzerine davacı adına ... seri nolu tutanağın tanzim edildiğini, ilgili sayacın müvekkili şirkete halen dahi kaydının bulunmadığını, ilgili tutanağa ait hesaplamanın zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereğince yapıldığını, sayacın endeks farkı üzerinden hesaplama yapılarak 65.627,30-TL. kaçak tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini,

yine aynı mahalde müvekkili şirket çalışanları tarafından daha önce 10/06/2013 tarihinde yapılan kontrolde de müvekkili şirkete kaydı olmayan aynı sayaçtan enerji kullanıldığının tespit edilerek davacı adına... seri no lu tutanağın tanzim edildiğinin belirlendiğini, ilgili sayacın müvekkili şirkete halen kaydının bulunmadığını, ilgili tutanakla zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sayacın yazdığı tüketim miktarı (3968 kWh) üzerinden hesaplama yapılarak 2.106,44 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini, ilgili tesisatta ... adına 05/06/2009 tarihinde bulunan abonelik sözleşmesinin 17/04/2013 tarihinde iptal edildiğini,

ayrıca ilgili tesisatta kayıtlı bulunan 8053105 seri nolu Köhler marka sayacın 12/04/2013 tarihinde tesisatın borcuna istinaden söküldüğünü, ilgili tesisatta sözleşme iptalinden sonra herhangi bir abonelik kaydının da bulunmadığını belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir. Dosyanın mahkememize İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 08/11/2018 tarihli; ... Esas ve ... Karar sayılı görevsizlik kararı üzerine gönderilmiş ve esasa kaydı yapılmıştır.

İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce Yargıtay bozma öncesinde verilen 17/02/2016 tarihli; ...

E. ve 2016/79 K. sayılı kararda özetle; öncelikle davalı tarafın zamanaşımı def’inin TBK.’nun 72. maddesi uyarınca rededildiği ifade edilerek, dosyadaki talep dilekçesi, cevap dilekçesi, abone dosyası, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’ne göre inceleme ve hesaplama yapan elektrik mühendisi bilirkişinin düzenlediği 14/01/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre ve raporunda belirtildiği üzere, taraflar arasında 04.05.2009 tarihinde... numaralı abonelik sözleşmesi düzenlendiği, fatura borcu ödenmediğinden enerjinin kesildiği, davacının buna rağmen elektrik kullanması nedeniyle sayacın kaldırıldığı,

bunun üzerine davalı şirkete kaydı bulunmayan ... seri numaralı sayaçtan elektrik kullanıldığı, bu nedenle davalı şirketçe 10.06.2013 ve 01.04.2015 tarihli kaçak elektrik tutanakları ile mükerrer kaçak kullanımının saptandığının anlaşıldığı, alınan raporun gerekçeli ve denetime açık olduğu, itibar olunan bilirkişi raporuna göre sonuç olarak 56.094,40-TL.

Tutarında kaçak elektrik tahakkuku bulunmasına rağmen davalı şirketçe 16.04.2015 tarihli 65.627,30-TL. fatura düzenlediği, aradaki farkın 9.532,90-TL. olduğu ve davacının aradaki bu fark kadar (9,532,90-TL. kadar) davalıya borcu bulunmadığının anlaşıldığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nnin 17/02/2016 tarih; ... E. ve ...K. sayılı kararı her iki taraf vekili tarafından da temyiz edilmiş; bunun üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi tarafından verilen 24.04.2018 tarihli; 2016/15479 Esas ve 2018/4356 Kararı sayılı ilamla ilgili mahkeme kararı “dosyadaki bilgi ve belgelerden, eldeki davanın, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra 28.08.2014 tarihinde açıldığı, her iki tarafın da ticari işletmesine ilişkin olduğunun anlaşıldığı, bu doğrultuda davanın çözüm yerinin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu, hal böyle olunca Asliye Hukuk Mahkemesi’nce işin esasına girilerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamı üzerine İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 08/11/2018 tarih; ... Esas ve ... Karar sayılı görevsizlik kararı verilmiş ve dosya görevsizlikle mahkememize gönderilmiştir.

Mahkememizce görevsizlik kararı sonrası 10/01/2019 tarihinde dosyanın tensibi yapılakar duruşması 07/05/2019 tarihine talik edilmiştir. 07/05/2019 tarihli duruşmada ise 1 nolu ara kararı ile dosyanın önceki raporu düzenleyen bilirkişiye tevdi edilerek tarafların tüm itirazlarını da karşılar nitelikte ve yeterlilikte EK RAPOR alınmasına karar verilmiştir. Kök raporu düzenleyen bilirkişi ... tarafından düzenlenen 29/07/2019 tarihli ek raporda özetle;

Davacının 89659 sayılı tesisatın kurulu bulunduğu mahalde kaydı bulunmayan sayaç üzerinden elektrik kullandığının 01.04.2015 tarihli zabıt varakasıyla tespit edildiğini, davacı adına düzenlenmiş 10.06.2013 tarihli zabıt varakasının da bulunduğunu, hesaplamaların her iki zabıt için tespit edilmiş olan sayacın işaret farkı 89936-3968=85968 kWh tüketim üzerinden ticarethane mükerrer kaçak kullanım tarifesi uygulanarak kayıp-kaçak,iletim,dağıtım,psh bedelleri dahil edilmeden belirlendiğinin görüldüğünü,

davalı vekilinin itirazları yönünden raporun düzenlendiği tarihteki yerleşik Yargıtay Kararı'nın ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı'nın esas alınarak hesaplamalara kayıp-kaçak+iletim+dağıtim+psh vs bedellerin ilave edilmediğini,

hesaplamalardan minha edildiğini ancak daha sonra 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda değişiklik yapan 04.06.2016 tarih 6719 sayılı Kanunun 21.maddesi ve geçici 20. maddesi ile kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve acılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisinin bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğunu, 20. maddesiyle Kurul Kararları'na uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, iletim, sayaç okuma, psh, kayıp-kaçak bedelleriyle ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi,

dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır hükümlerinin bulunduğunu, davalı kuruluş tarafından hesaplamalara ilave edilen kayıp kaçak+iletim+dağıtım+psh+vs bedellerin 6446 sayılı yasa uyarınca EPDK tarafından çıkartılan yönetmelik, tarife, tebliğ hükümlerinde gösterilen birim fiatlara uygun olduğunun anlaşıldığını, anılan kayıp-kaçak,iletim,dağıtım,psh bedellerinin hesaplamalara dahil edilmesinin gerektiğini, davacı vekilinin itirazları yönünden yapılan incelemelerde ise hesaplamaların davacının aynı mahalde aynı sayaç ile 10.06.2013-01.04.2015 tarihli zabıt varakaları ile kaçak kullanımında bulunduğunun tespit edildiğini,

bu durumda iki zabıt arasında 660 gün kullanım süresinin bulunduğunu, yönetmelik ile kaçak kullanım süresinin en fazla 12 ay olacağı hükmünün getirildiğini, davacı tarafın elektriği fiilen kullandığından (Yönetmelik ile asgari kullanım hükmü bulunduğundan) karşılıksız yararlanma ve/veya sebepsiz zenginleşme olacağından fiilen tüketilen ve sayaç tarafından kaydedilen tüketim üzerinden hesaplamaların yapıldığını, buna göre hesaplanan miktarın 51.428,26-TL. olduğunu, menfi tespit miktarının ise 65.627.30 TL – 51.428,26-TL.=14.199,04-TL. olacağını belirterek görüş ve kanat bildirmiştir.

İddia, savunma, toplanan deliller, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamı, İstanbul ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevsizlik kararı, bilirkişi kök ve ek raporu hep birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 04.05.2009 tarihinde 89569 numaralı abonelik sözleşmesinin düzenlendiği, fatura borcu ödenmediğinden enerjinin kesildiği, davacının buna rağmen elektrik kullanması nedeniyle sayacının sökülerek kaldırıldığı, bunun üzerine davalı şirkete kaydı bulunmayan ... seri numaralı sayaçtan elektrik kullanıldığı, bu nedenle davalı şirketçe 10.06.2013 ve 01.04.2015 tarihli kaçak elektrik tutanakları ile mükerrer kaçak kullanımının saptandığının anlaşıldığı, alınan raporun gerekçeli ve denetime açık olduğu,

itibar olunan bilirkişi raporuna göre sonuç olarak 51.428,26-TL. tutarında kaçak elektrik tahakkuku bulunmasına rağmen davalı şirketçe 16.04.2015 tarihli 65.627,30-TL. Faturanın düzenlediği, tahakkuk edenle olması gereken arasındaki farkın 14.199,04-TL. olduğu ve davacının aradaki bu fark kadar (14.199,04-TL. kadar) davalıya borcu bulunmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.