İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/491 K.2019/138

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı ...'in 2011 yılının Haziran ayında müvekkili şirkete başvurarak ortağı ve imza yetkilisi olduğu ...A.Ş adına...

Sistemi'ne üye olmak ve ... havuzundan gayrimenkul satın almak istediğini, ...A.Ş'nin ... sistemine üye olarak kaydedildiğini, kendilerine ... kredisi açılmasını ve bu krediyi de kullanarak gayrimenkul almayı talep eden ...'e ... havuzuna gayrimenkul arzı yapan ...İnşaat firmasının projelerinin birinden daireler sunulduğunu, kendisinin bunu beğenmesi üzerine aynı tarihte 9 adet daireyi satın aldığını, bunların 8 adedinin ...Turizm, 1 tanesinin de... adına satın alındığını, ... ticaret sisteminde yapılan alışverişlerin bedelinin %50 nakit ödeme ve %50 ... çekiyle ödeme şeklinde yapılması gerektiğini,

...A.Ş'nin dairelerin toplam bedeli olan 1.950.000,00 TL bedelin yarısını nakden, diğer yarısını ... çeki kesmesi gerekirken, başta ... çekini kestiğini, yaklaşık 4 ay içinde nakit kısmı da tamamlayarak satıcı ...

İnşaat'a borcunu kapattığını, müvekkili şirketin ...Turizm'e ...'ya kestiği 997.500,00 TL bedelli ... çekinden ve verdiği aracılık hizmetinden doğan alacağına karşılık 997.500,00 TL(... komisyon miktarı ekli olarak) bedelli kredi açtığını ve ... kredi sözleşmesi imzalattığını, şirket ortağı ...'in bu krediye kefil olduğunu, davalı borçlunun kendisine tanımlanan kredinin 697.500,00 TL'lik kısmını işletmekte olduğu ...

Otel'de ... üyelerine 600 gecelik konaklama imkanı sunarak ve bu otelde 6 adet(tarihleri belirlenmiş) tanıtım organizasyonu yaparak 07.03.2012 tarihine kadar geri ödemeyi taahhüt ettiğini, ...Turizm'in vermeyi taahhüt ettiği hizmetleri belirlenen tarihte sunmadığını, sözleşmenin 6. maddesinde belirli tarihe kadar vermesi gereken mal veya hizmeti sunmadığı takdirde 7 gün içerisinde kredi tutarını nakden ödemek zorunda kalacağının belirtildiğini, müvekkili şirket tarafından 20.03.2012 tarihinde İstanbul ...

İcra Müdürlüğü... esas numaralı dosyasında 697.500,00 TL'lik icra takibi başlatıldığını, ...'in araya hatırlı kişiler sokarak ve vermediği hizmetleri bundan sonra kesintisiz olarak sunmaya söz vererek müvekkilini ikna ettiğini, müvekkili tarafından takipten feragat edildiğini, ...A.Ş'nin kalan 300.000,00 TL kredi borcuna karşılık olarak da otel konaklaması sunmasına müsaade ettiğini ve bununla ilgili olarak da 30.02.2013 tarihinde bir sözleşme daha yapıldığını, 2014 senesinin ekim ayında ...

Hotel'in işletmesini ...A.Ş'ne devrettiğini, müvekkili şirkete bu devirle ilgili ihbar yapılmadığını, ... üyelerinin otele konaklamaya gidip konaklama için basılan kuponların geçerli olmadığını öğrendiklerini, bunun üzerine 03.01.2012 tarihli sözleşme 6.maddesi uyarınca 7 gün içerisinde ödeme yapılmamış olması ve borcun nakden kapatılmamış olması nedeniyle sözleşmenin 7.maddesi uyarınca,

sözleşmenin 9.maddesinde kararlaştırılan teminatı nakde çevirme hem de alacağı için takip ve dava yollarına gitmek yönünden tanınan hakka binaen sözleşmenin 8. Maddesinde kararlaştırılan cezai şarta ilişkin 169.000,00 TL asıl ve bunun 2 katı cezai şart olan 338.000,00 TL, toplam 507.000,00 TL üzerinden ...A.Ş ile kefilleri ... ve ... aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... esas dosya numarasıyla icra takibi başlatıldığını, borçluların takibe itiraz ederek takibi durduklarını açıklanan nedenlerle; itirazın iptaline, borçluların takip konusu borcu, takip dosyasında belirtilen reeskont faiziyle ödemelerine ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmelerine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı şirket ile müvekkili şirket arasında 2 adet sözleşme imzalandığını, 03.01.2012 tarihli kredi sözleşmesi ile davacı şirketin müvekkili şirkete 997.500,00 TL kredi açmayı taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin de kararlaştırılan mal ve hizmetleri bu firmaya veya göstereceği firmalara vermeyi ve yapmayı taahhüt ettiğini, sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasında anlaşmazlık zuhur ettiğini, davacı şirketçe İstanbul ...

İcra Müdürlüğü tarafından ilamsız takip yolu ile icra takibi başlattığını, bu aşamada tarafların anlaştığını, davacı şirket vekilinin takipten ve dosya alacağından feragat ettiğini, 30.03.2012 tarihli sözleşme ile otel konaklama sözleşmesi yapıldığını ve bu sözleşmede 03.01.2012 tarihli sözleşmede kararlaştırılan cezai şart hükmünün bulunmadığını, davacının bu yöndeki talebinin haksız olduğunu ve yine bu sözleşmede diğer gerçek kişi davalıların kefaletlerinin bulunmadığını onlar yönünden bu nedenle husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini, davanın reddi ile %20 tazminat talep etmişlerdir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan ... sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine konu edilen alacakların dayandığı sözleşmede cezai şart olup olmadığı, gerçek kişilerin sözleşme tarafı olup olmadıkları, ilk sözleşmedeki icra takibi sonrasında yapılan feragat ile sözleşmenin sonlandırılıp sonlandırılmadığı ve 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesi için önceki sözleşme hükmünde yer alan cezai şart hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı ve önceki sözleşmedeki kefaletlerinden dolayı gerçek kişilerin bundan sorumlu olup olamayacakları, alacağın likit olup olmadığı, davacının kötü niyetli olup olmadığı noktalarında toplandığına kanaat getirilmiştir.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 507.000,00-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyasının incelemesinde davacı tarafından davalı aleyhine toplam 725.125,69 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davacı tarafından feragat edildiği ve dosyanın kapatıldığı anlaşılmıştır.

İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler mahkememize sundukları raporda, davacı şirket ile davalı şirket ticari defter kayıtlarında incelenen 2012 yılı sonu itibariyle borç/alacak ilişkisinin sıfırlandığı, bakiye borç/alacak bulunmadığı, ancak davacı ile davalı şirket arasında davalı şirket ...A.Ş.'nin davacı şirkete 169.000,00 TL borçlu olduğu hususunda mutabık kalındığını, taraflar arasında geçerli olan 30.03.2012 tarihli sözleşmenin içeriğinde,

yine taraflarca imzalanmış olan 03.01.2012 tarihli kredi sözleşmesini yenileme yolu ile sona erdirdiğine yönelik açık bir düzenleme bulunduğu sonucuna varılırsa bu durumda 03.01.2012 tarihli sözleşme ve o sözleşmeden kaynaklı borçlar sona ereceği için cezai şart ve kefalet borçlarının da sona ereceği, aksi kanaate varılması durumunda ise 03.01.2012 tarihli sözleşme hükümlerini devam ettireceğinden;cezai şart ve kefalet borçlarının da devam edeceği, mahkemenin davacı tarafın davalı taraftan 03.01.2012 tarihli sözleşmenin 8. maddesi uyarınca cezai şart talep edebileceği sonucuna varır ise,

TTK m. 22 hükmü uyarınca tacir sıfatını haiz borçlu için kararlaştırılmış cezai şart alacağının fahiş olmasi nedeniyle indirilemeyeceği, davalılardan... ve ...'e müteselsil kefil sıfatı ile dava açıldığı, kefalet sözleşmesinin geçerliliğinin 818 sayılı mülga eBK m. 484'e göre belirleneceği, mahkeme geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunduğu sonucuna varır ise davacı tarafın asıl alacağı ve cezai şart alacağını kefillerden de talep edebileceği, aksi halde talep edemeyeceği sonuçlarına varıldığı hususlarını belirtmişlerdir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler, icra dosyası, taraflar arasındaki sözleşmeler, alınan bilirkişi raporu kapsamında davacının davalılar ... ve ...'e ilişkin davasının pasif sıfat yokluğundan reddine, davacının diğer davalı ......A.Ş'ne ilişkin davasının ise kısmen kabulüne ve kabul edilen 169.000,00 TL'lik kısım üzerinden alacağın likit olduğu kabul edilerek takdiren %20 olarak hesaplanan 33.800,00 TL inkar tazminatının davalı .....A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine, reddedilen kısım yönünden ise de davalıların kötü niyet tazminatı taleplerinin şartlar oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

Davacı ile davalı ...A.Ş arasında ilk 03.01.2012 tarihli ... kredi sözleşmesi olduğu ve ikinci 30.03.2012 tarihli sözleşmenin ise ilk sözleşmeye dayalı İstanbul ... İcra dairesindeki ...esas sayılı dosyasındaki alacaktan feragat sonrasında yapılan yeni ve otel konaklama sözleşmesi olduğu, her iki sözleşmenin birbirinden farklı olduğu ve ilk sözleşmeden feragat ile davalıların bakiye bir borcunun kalmadığı, ikinci sözleşmenin ise yeni bir borç doğuran öncekinden bağımsız bir sözleşme olduğuna kanaat getirilmiştir.

Taraflar arasındaki 02.06.2011 tarihli ... üyelik sözleşmesine binaen 03.01.2012 tarihli sözleşme ile de davacı tarafça ... işlemine konu 9 adet taşınmaz bedelinin (1.955.000,00 TL + ... komisyonu bedeli 20.000,00 TL= 1.975.000,00 TL) yarısının peşin ödenmesi sonrasında geri kalan yarısı için bu kredi sözleşmesinin yapıldığı ve bu sözleşmenin 8.maddesinde ödenmemesi halinde 2 katı cezai şartın uygulanacağının kararlaştırıldığı, 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinde bu şekilde bir şart bulunmadığı ve her iki sözleşmenin de 6098 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce düzenlendiği, bu nedenle de her iki sözleşmeye 818 sayılı e BK hükümlerinin uygulanması gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Davacı tarafça her ne kadar davalılar ... ile ...'in sözleşmeyi kefil olarak imzalamış olduğu iddia edilmiş olmasına rağmen eBK 484 maddesinde belirtildiği yazılı şekilde ve belli miktarda olma şartları yönünden yapılan incelemede 03.01.2012 tarihli sözleşmenin 13.maddesinde kefalet hükmü bulunduğu, ancak sözleşmede ayrıca ...'in müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığına dair bir hüküm olmadığı, ayrı bir imzasının olmadığı, ...A.Ş'ni temsilen imzasının olduğu, sözleşme kısmında miktarın olduğu, buna göre de hükmün tek başına kefalet için yeterli olduğu,

ayrıca şirket kaşesi dışında kendi şahsi müteselsil kefaleti için imzasının olması gerekmesine rağmen bulunmadığı düşünülse bile; sözleşmede hüküm bulunmasına rağmen şirket adına sözleşmeyi imzalayanın Timur olmaması nedeniyle onun kefaletinden bahsedilemeyeceği, sadece...'nın kefaletinin bulunduğunun kabulü gerekeceği, buna rağmen davacı tarafça İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün takip dosyasından feragat edilirken ayrıca ve açıkça 29.03.2012 tarihli icra müdürlüğü nezdinde tutulan tutanakta Av. ...'ın "....takipten ve DOSYA ALACAĞINDAN gayrikabili rücu olarak FERAGAT ediyorum." şeklindeki beyanı dikkate alındığında davalı tarafın savunmasına karşı beyan sunan davacı taraf vekilinin karşı beyan ve sunduğu emsal Yargıtay içtihadına rağmen beyanına itibar edilemeyeceğine, açıkça takip konusu alacaktan da takip ile birlikte feragat edildiği ve HAKKIN ÖZÜNDEN vazgeçildiği,

bu nedenle de davacının sunduğu Yargıtay içtihatlarının dava dosyamıza emsal oluşturmayacağına ve bu davacı beyanlarına itibar edilmeyeceğine kanaat getirilmiştir.

Buna göre de ... üyelik sözleşmesi çerçevesi uyarınca 03.01.2012 tarihinde yapılan sözleşmeye dayalı alacağın 29.03.2012 tarihinde icra müdürlüğüne verilen ALACAĞIN ÖZÜNDEN FERAGAT'i de içeren beyanı dolayısıyla sona erdirildiği ve ondan sonra 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinin yapıldığı ve bunun da miktarının 300.000,00 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla 03.01.2012 tarihli sözleşmenin sonlandırılarak yerine 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinin kurulmuş olduğu ve bu sözleşmede hem cezai şartın yer almadığı,

hem de ilk sözleşmede kefaret hükmü nedeniyle eBK 487 maddesi uyarınca müteselsil kefil olduğu kabul edilen ...'nın bu yeni tarihli 30.03.2012 tarihli sözleşmede bu yönde bir beyan ve imzasının (taahhüdünün) olmadığı, diğer davalı ...'un ise hem 03.01.2012 tarihli, hem de 30.03.2012 tarihli sözleşmelerde bir müteselsil kefalet taahhüdünün olmaması nedeniyle bu davalılar yönünden davacının davasının pasif sıfat yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Davacının diğer davalı ....A.Ş yönünden ise 03.01.2012 tarihli sözleşmenin 9.maddesinin 30.03.2012 tarihli sözleşmede yer almaması ve 03.01.2012 tarihli sözleşmenin yerine de 30.03.2012 tarihli sözleşme ikame edildiğinden o hükmün bu yeni sözleşme için de geçerliliğinin olamayacağına kanaat getirilmiş, buna göre de asıl alacak 169.000,00 TL'nin 2 katı cezai şartı olan 338.000,00 TL yönündeki davacının davalı ...A.Ş' yönünden haklı olmadığı, talebin yerinde olmadığına ve reddi gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Kabul edilen kısım yönünden alacağın likit olduğu, davalı ... A.Ş'nin borcunun tespit edilebileceğine kanaat getirilmiş olmakla kabul edilen 169.000,00 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 33.800,00 TL inkar tazminatının da davalı ...A.Ş'nden alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Reddedilen kısım yönünden davalı taraflarca, davacının açıkça kötü niyetle hareket ettiğine ilişkin herhangi bir ispatlanmış iddiası bulunmadığından, davacının talebinin yanlış yorumdan kaynaklandığı anlaşılmakla reddedilen kısımlar yönünden şartları oluşmadığından davalılar lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HARÇ BEYANI / YARGILAMA GİDERİ /

11.544,39 TL İ.H 6.155,10 TL İlk masraf 6.123,30 TL P.H / 1.800,00 TL Bilirkişi ücreti 5.421,09 TL Bakiye harç 121,50 TL Tebligat gideri / 8.076,60 TL