İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/791 K.2018/447

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Beylikdüzü ...

Alışveriş Merkezinin yönetimini yaptığını, kiracı davalı ile müvekkili arasında 07/05/2009 tarihli tanıtım çalışmalarına ilişkin sözleşme imzalandığını ve müvekkili tarafından davalıya Ekim-Aralık 2011, Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık 2012, Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık 2013, Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim Aralık 2014 dönemlerine ilişkin hizmet verildiğini, bu hizmet karşılığı belirtilen dönemlere ait reklam katkı paylarının davalıya tebliğ edildiğini, faturalara itiraz edilmediğini, fatura bedellerinin de ödenmediğini, bunun üzerine alacağın tahsili için İstanbul ...

İcra Dairesinin ... ve ... Esas sayılı icra dosyası ile İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı icra dosyasından takip başlatıldığını ve davalı tarafça takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, yapılan itirazın hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilnin, davacının sahibi olduğu ...

Alışveriş Merkezi içerisinde 2003 yılından fesih tarihine kadar "..." adlı restoranı işlettiğini, 05/11/2011 tarihinde AVM içerisinde yangın çıktığını ve büyük ölçüde zararın meydana geldiğini, müvekkilinin çıkan yangın nedeniyle 10 yıllık işletmesinin kapanma noktasına geldiğini, ayrıca davacının da sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getiremediğini, yangın sonrası bowling ve sinema faaliyetlerinin son bulduğunu, eğlence işletmelerinin AVM'lerin tercih edilmesinde önemli bir etken olduğunu, yangından sonra bowling ve sinema sistemlerinin tekrar çalıştırılmadığını,

bu tür aktiviteler olmayınca AVM'ye giren müşteri sayısının azaldığını ve bu nedenle müvekkilinin zarar etmeye başladığını, AVM'nin revizyon geçireceğinin söylendiğini fakat bunun oyalama amaçlı söylendiğini, müşterileri AVM'ye çekecek bir aktivite olmamasına rağmen reklam ücreti talep edildiğini ve bu bedellerin ödenmesi nedeniyle sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiğini belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir. Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 450,25-USD üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 6.674,90-USD üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı ve İstanbul...İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 502,84-USD üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, takip dosyalarının tamamı yönünden davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

İstanbul Anadolu ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının yapılan incelemesinde; davacının ... Ticaret A.Ş., davalının dosyamız davalıs...Şti.olduğu, davanın dosyamıza konu ... AVM'deki davalının kiracı olduğu bölümün tahliyesi istemine ilişkin olduğu, mahkemece tahliye yönünde verilen karar üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile kiralananın ... Noterliğinin ...nolu ihtarnamesi ile 02/05/2014 tarihinde anahtarlar notere tevdi edilerek muhataba bildirildiğinden tahliye tarihinin 02/05/2014 tarihi olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin, bu nedenle tahliye isteminin konusuz kaldığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce taraf kayıtları incelenerek rapor düzenlenmesi için dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, heyet raporunda özetle; davacı tarafın 2011, 2013, 2014 yıllarına ilişkin ticari defterinin usulüne uygun tutulmuş olduğu, 2012 yılına ilişkin defterlerinden ise yevmiye defterinin kapanış tasdikinin bulunmadığı bu nedenle usulüne uygun tutulmadığı, davalı tarafından defter ibraz edilmediği, davalı tarafından mecurun 02/05/2014 tarihinde tahliye edilmiş olması sebebiyle davacının İstanbul...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/07/2014 tarihli fatura ve İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına konu 01/10/2014 tarihli fatura nedeniyle alacaklı olmadığı, davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası kapsamında 8.728,48 TL (4.609,08 USD) alacaklı olduğu belirtilmiştir.

Taraflar arasında 07/05/2009 tarihli "Tanıtım Çalışmalarına Yönelik Sözleşme" imzalandığı, sözleşmenin 1.maddesi gereğince davacının Beylikdüzü ...

Alışveriş Merkezinde kiracılar yararına gazetelere reklam vermek, radyo ve televizyonlara reklam vermek, yerel ve ya uluslararası bazda defile, sergi gibi sanatsal faaliyetler düzenlemek, özel promosyon günleri tertip etmek, yılbaşı ve ulusal bayramlar için özel aktiviteler düzenlemek gibi tanıtım hizmetlerini vermeyi üstlendiği, davalının ise sözleşmenin 2.1.maddesi gereğince aylık tanıtım katkı payı ödemeyi taahhüt ettiği ve bedelin kira sözleşmesi süresi sonuna kadar 3,00 USD kiralanmış dükkan alanı/m2+KDV olarak belirlendiği,

2.2.maddesinde tanıtım katkı payının ödeme tarihinde geçerli olan TCMB, ABD doları satış kuru üzerinden, davacının Türk Lirası olarak her üç aylık dönemin (Ocak, Nisan, Temmuz, Ekim) başında düzenleyeceği faturanın tebellüğünden itibaren üç gün içerisinde nakden ve peşin olarak ödeneceğinin, 2.3.maddesinde ise ödemede temerrüde düşülmesi halinde davacının ABD doları bazında aylık %2 temerrüt faizi işletme hakkına sahip olacağının belirtildiği anlaşılmış olup, taraflar arasında imzalanan bu sözleşme uyarınca davacı tarafından fatura edilmesine rağmen ödenmeyen tanıtım katkı payı bedellerinin tahsili için başlatılan takibe,

davalı tarafından alışveriş merkezinde çıkan yangın sonrasında AVM'nin başarısız yönetimi nedeniyle müşteri sayısında ve işletmecilerin cirosunda azalma olduğunu, AVM yönetiminin sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmediğini, işletmesinin kapanmasına neden olduğunu, bu nedenle talep edilen bedellerin haksız olduğunu ileri sürerek itiraz ettiği, bu durumda taraflar arasındaki ihtilafın, davalının iddia ettiği gibi yangın sonrası AVM'de müşteri sayısında ve işletme sayısında azalma olup olmadığı, davacının sözleşme kapsamında üstlendiği hizmetleri yerine getirip getirmediği,

takibe konu faturalar nedeniyle alacaklı olup olmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir. Bu kapsamda ...

Ticaret A.Ş.'den yangına ilişkin kayıtlar ile 05/11/2011 tarihinde meydana gelen yangın öncesi ve sonrasında açık kapalı mağaza sayılarına ve müşteri potansiyeline ilişkin kayıtlar celp edilmiş, 2010 yılı Kasım ayından 2012 yılı Kasım ayına kadar olan kayıtların incelenmesinde yangının meydana geldiği 2011 yılı Kasım ayında müşteri sayısında düşüş gerçekleştiği ancak sonraki aydan itibaren yangın öncesi seviyeye ulaştığı anlaşılmıştır. Davalının, İstanbul Anadolu ...

İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile tespit edildiği şekilde 02/05/2014 tarihinde mecuru tahliye ettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2.maddesinin "İş bu sözleşme kiracının alışveriş merkezindeki mağazasını tahliye etmesi halinde ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erecektir.

Ancak, kiracının madde 2 gereğince katkı payı ödeme yükümlülüğü kiracının alışveriş merkezinden taşındığı son tarihte sona erecektir" şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır ve bu durumda davalının katkı payından sorumlu olduğu son tarihin 02/05/2014 olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda dosya değerlendirildiğinde. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına konu, 2014 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ilişkin reklam katkı payı açıklamalı 01/07/2014 tarih, 078103 numaralı 446,04 USD bedelli fatura ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı takip dosyasına konu, 2014 yılı Ekim, Kasım ve Aralık aylarına ilişkin reklam katkı payı açıklamalı 01/10/2014 tarih, ... numaralı 446,04 USD bedelli fatura nedeniyle tahliye tarihi dikkate alındığında davacının alacaklı olmadığı belirlenerek bu dosyalar yönünden itirazın iptali isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına konu faturalar kapsamında ise hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplama neticesinde davacının 4.609,08 USD alacaklı olduğu belirlenmiş, davacı tarafından sözleşme konusu hizmetlerin verildiği belirlendiğinden ve davalı savunmalarının ise celp edilen kayıtlar kapsamında kanıtlanamamış olması dikkate alınarak bu bedel yönünden itirazın iptaline ve faturaların tebliğine ilişkin kayıt sunulmadığından takip tarihinden önce temerrütün oluşmadığı anlaşılmakla takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... Hakim ...