İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/158 K.2023/695

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı firmanın 6446 sayılı Kanuna göre kurulmuş bir tedarik şirketi olduğu, müvekkil şirket ile davalı ile aralarında 1.8.2015-1.8.2017 yıllarını kapsayacak şekilde 2 yıllık Elektrik Tedarik Sözleşme inin imzalandığı, bu sözleşmeye göre süre boyunca davalıya elektrik satışı yapıldığı, kullanım miktarına göre fatura keşide edildiği, davalının sözleşmeyi erken feshederek başka bir tedarik şirketi ile anlaşma yaptığı, elektrik almaya başladığı,

bu davranışın aralarındaki sözleşmenin m. 7.1 hükmünü ihlal ettiği, bu hükmün sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından feshedilmesi halinde abone son bir yıl içinde ödemekle yükümlü olduğu en yüksek 2 ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi eder şeklinde olduğu, anılan hüküm uyarınca davalıya davacı tarafından Seri A ... sıra nu 11.11.2015 vade tarihli, 8.748.84 TL bedelli ve Seri A ... sıra numaralı 11.11.2015 vade tarihli 324,44 TL bedelli Elektrik Satışından Kaynaklanan Piyasa Maliyetleri faturası keşide edilmiş ve gönderildiği, faturanın sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca düzenlendiği, faturaların ödenmediği,

bunun üzerine TC .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, takibe haksız itiraz edildiği için iptaline ve devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davalı ile davacı arasında abonelik işlemi olduğu, taraflar arasında varlığı iddia edilen sözleşmenin tüketiği işlemi olduğu, bu nedenle mahkemenin görevsiz olduğu, dosyanın.

İstanbul Tüketici Mahkemesine gönderilmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu, başlangıç tarihi olan (1.8.2015'den önce 20.7.2015 tarihinde sözleşme ile bağlı olmadıklarını 20.7.2015 tarihinde bildirdiklerini, davacıdan hiçbir hizmet alınmadığı, davacının gönderdiği faturalara karşı ...

41 Noterliğinin 9.11.2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ife cevap verildiği, cezai şartın koşullarının oluşmadığı, işlemin tüketici işlemi olduğu ve alacağın geçersiz olduğu, tüketici işlemi olarak kabul edilmemesi halinde sözleşmenin GİK içerdiği, TTK m. 55 uyarınca haksız şart içerdiği, cezai şartın nasıl hesaplandığının belli olmadığı, alacağın Muaccel olmadığı, itirazın kabulü ile takibin iptalini talep ettiğini bildirmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.

İcra İflas Kanununun 67/1 maddesine göre 'Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Dosyamıza getirtilen .... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalılar aleyhine toplam 9.103,89 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında bulunan elektrik aboneliği gereğince düzenlenen fatura borcunun tahsili için başlatılan icra takibine yapılmış itirazın iptali noktasında toplanmaktadır.

Dosya mahkemece resen belirlenen mali bilirkişiye tevdi edilerek tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaparak rapor hazırlaması talep edilmiş bilirkişi 30/10/2017 tarihli raporunda ". Davacının ... (...) kaydının olmasından ve davalının, dava dosyasına kopyası bulunan, EPDK yazısından, lisans sahibi tüzel kişilikler atduğu anlaşılmaktadır.

EPDK mevzuatına göre, Lisans sahibi gerçek ve tüzel kişiler Enerji Piyasası kanun ve bağlı yönetmeliklerine uyacağını kabul ve taahhüt eder. Bu durumda uygulanması gereken kanun, 6446 sayılı Elektrik Piyasası kanunu olmalıdır. Davalınıh serbest tüketici olduğunun ve davacının toptan satış şirketi olduğunun netleşmesi açısından EPDK lisans kopyalarının ve ... (...) kayıtlarının da dava dosyasına eklenmesi uygun olacaktır.

Dâvalı ve Davacı arasında imzalanan Enerji Satış Anlaşmasının, aynı kanun içinde bulunan ve yukarıda belirtilen tanımlamalardan da anlaşıldığı gibi bir Ticari anlaşma olduğu düşünülmektedir. İmzalanan Enerji Satış Anlaşmasında, Davalı taraftan atılan imza, EPDK'ya gönderilen yazıdaki İmzayla benzerlik göstermekte olup, ...'a ait olduğu düşünülmektedir. Bu kişinin sözleşme imzala- laya yetkisi olup olmadığı, delil yetersizliği sebebiyle anlaşılamamaktadır.

Yapılan Enerji Satış Anlaşması gereğince davacı, davalıya 07.09.2015 ve 06,10.2015 tarihlerinde yapılmak üzere 2 adet fatura kesmiş olup, ödemenin davalı tarafından yapıldığı, davacının muhasebe kayıtlarındân görülmektedir. Bu sebeple Davacı ve Davalı arasında ticari bir sözleşme olduğu bellidir. Mahkemenin davalı tarafından yapılan hesaplamayı uygun bulması halinde cezai şart faturasının ödenmesi gerekecektir.

Somut olaydaki uyuşmazlığa konu sözleşmede GİK bulunduğu, 86098 sayılı TEK'nin GİK hükümleri zayıf tarafı korumaya yönelik olduğu, kişi bakımından tacir sıfatı taşıyan sözleşme taraflarını uygulama alanı dışında bırakmadığı, hükümlerin koruyucu etkisinden tacir/tüketici ayrımı yapılmaksızın herkesin yararlanacağı, TBK m. 21/l uyarınca, GİK'in, sözleşme karşı tarafça yeterince incelenip değerlendirilmeden ve ileride doğuracağı tüm sonuçlar göze alınmadan kabul edilmişse yazılmamış sayılacağı, yazılmamış sayılmanın yokluk olârak anlaşacağı, somut olayda, davalırın önceden hazırladığı sözleşmeyi,

davacıya sunduğu ve davacının da imzaladığı. bu hususun sözleşme m, 10 hükmünde de ifade edildiği.

Sözleşmenin kurulması aşamasında GİK'in, davacının bilgisi dâhilinde olup sözleşmenin içeriğini oluşturduğu ve yürürlük denetiminden geçtiği, Somut olayda TBK m. 23 uyarınca yorum denetimini gerektiren bir Uyuşmazlık bulunmadığı ancak cezai şartı içeren 7.1 hükmünün içerik denetimine tabi tutulması gerektiği (TBK m. 25), bu halde hâkime karşı tarafın aleyhine ve durumunu ağırlaştıran hükümlerin dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmesi yetkisi tanındığı,

Bu noktada, Sayın Mahkeme cezai şartın dayandığı hükmün davalının durumunu MK m. 2 Dürüstlük Kuralına aykırı olarak ağırlaştırdığı kanaatine varırsa hüküm kısmi kesiri hükümsüzlük yaptırıma tabi olacak; aksi kanaate varılması halinde hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Dürüştlük Kuralına aykırılığın değerlendirilmesinde TTK m. 55f hükmünde sayılan haller belirleyici olacaktır." şeklinde rapor sunmuştur.

Taraflarca rapora karşı yapılan itirazlar neticesinde dosya ek rapor hazırlamak üzere bilirkişilere tevdi edilmiş 02/05/2018 tarihli ek raporda özetle " Davalı Vekilinin İtirazlarının Değerlendirilmesi Davalı "... kayıtları vs gibi davacının dayarimadığı delillere" veya süresinden sonra iddia ve savunmasını genişleterek muvafakatımız olmaksızın dosyaya sunulan dilekçelerine ilişkin inceleme yapılmasına, belge, bilgi toplanmasına muvafakatımız yoktur” ifadesini kullanmıştır.

Ancak. PMİ kayıtlarını veya fatura bilgilerini ... (...) gibi resmi bir kurumdan talep etmek veya teyil sayın mahkemenin kararıdır.

Davacı Vekilinin İtirazlarının Değerlendirilmesi Davacı ve Davalı arasındaki sözleşmenin 5. Maddesinde geçen “ Bu sözleşme ve bu sözleşme yapılan elekirik enerjisi satışı nedeni ile ilgili yürürlükte olan ve ileride getirilebilecek olan her türlü vergi resim, fon , yeni fatura kalemleri, enerji dengesizlik bedelleri, sıfır bakiye bedeli, piyasa işlem bedel sair harçlar abone tarafından ödeneceklir” maddesine açıklık getirmek ve piyasa maliyellcri fatura, kontrolünün sağlanması için,

Sayın mahkemenin talep etmesi durumunda. ...(...) söz konusu aylara ait sıfır bakiye düzeltme tuları (her ay enerji dengesizliğine göre ...(...) tarafından belirlenir) ödenmeyen alacak, iletim ek ücreti, piyasa işletim ücreti vb. bedeller istenebilir." şeklinde ek rapor sunulmuştur.

Davacı vekili tarafından bilirkişi raporu sonrasında ıslah dilekçesi sunulmuş ıslaha ilişkin harç yatırılmıştır.

Taraflarca yapılan itiraz ve beyanlar neticesinde dosya bilirkişilere verilmiş bilirkişiler 30/09/2020 tarihli raporda " Cezai şart bedelinin hesaplanması ve fatura içeriklerine dair itirazların raporda değerlendirilmediği, cezai tutarın 10.09.2015'te sözleşme başlangıç tarihinden 1 ay sonra nasıl belirlendiğinin anlaşılamadığı hususundaki itirazlar, Fatura içeriklerine 21218 yevmiye no'lu ihtarname ile itiraz edilmiştir, davalı tarafından yapılan itiraz ile fatura içeriklerinin kabul edilmediği açıktır.

Cezai şartın hesaplanmasına ilişkin olarak alternatifli değerlendirmemiz, kök, ek ve işbu ikinci ek raporda yer almaktadır. Ancak hesaplama konusunda heyetimizde mali konuda uzman bir bilirkişi bulunmadığı için bu konuda değerlendirme yapılması mümkün değildir..

Teknik İncelemeye yapılan itirazlar Davalı tarafından Bilirkişi raporunun 4.sayfasının 2 numaralı değerlendirmesinin usüle açık aykırı olup davacının yerine geçildiği ancak davacının yasal sürelerde delillerini somutlaştırmadığı hususunda itiraz edilmişse de raporda yer alan teknik görüşler konusunda nihai takdir Sayın Mahkemededir." şeklinde rapor sunmuşlardır.

Dosya yapılan itirazlar neticesinde ek rapor hazırlamak üzere bilirkişi heyetine tevdi edilmiş heyet 16/11/2021 tarihli raporunda "Dava esas değerinin 9.103,89 TL olduğu, ödeme vadesi ile icra takip tarihi olan 17.11.2015 tarihine kadar olan faizinde dava esas değerine dahil edildiği, -04.11.2015 tarihli A-... no-lu faturanı dk siz bedelinin takip ve dava ile talep edildiği, -04.1.2015 tarih ve A-... nolu ve 8.748,84 TL bedelli faturanın sözleşmenin 7.1.

Maddesi çerçevesinde hesaben doğru düzenlendiği, (hak kazanma koşulu oluşup oluşmadığından ari olarak) -04.11.2015 tarihli ve 274,95 TL bedel ile talep edilen A-... no.lu faturanın ise doğru olarak hesap edilip edilmediği ise mali müşavirlik konusu olmadığından denetlemediği,

Davacı tarafından sözleşme maddesi gereği talep edilen, ... uzlaştırmasında açıklanan MWh başına birim sıfır bakiye bedeli, YEK bedeli, perakende satış hizmet bedeli, piyasa işletim bedeli gibi bedellerin, fatura yılı ve ayı belirtilerek ... uzlaştırma biriminden talep edilebileceği, ayrıca fatura yılı ve ayında mevzuatta belirtilen TRF, BTV ve Enerji Fonları sistem kullanım bedelleri ve kayıp kaçak bedellerinin de TEİAŞ'dan talep edilebileceği" şeklinde rapor sunulmuştur.

Heyetteki elektrik mühendisi tarafından ayrık rapor sunulmuş olup raporda "Davacı taraf , abonesi olan davalı yana enerji dağıtımı sağladığı, Enerji dağıtımında da kullanıcının kullanım kotası dikkate alınarak kullanılan ve harcanan enerji payına göre fatura kesildiği, Ancak müvekkil şirket abonesi olan davalı tarafın SERİ A ... nolu 11/11/2015 vade tarihli 8.748,84 TL - SERİ A ... nolu 11/11/2015 vade tarihli 324,44 TL bedelli fatura borçlarını ödemediği tespiti yapıldığı, Müvekkil şirket tarafından, ...İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasında borçlu aleyhine fatura alacağına ilişkin icra takibi başlatılmıştır. Ancak borçlu tarafından söz konusu icra takibine 08/12/2015 tarihi itiraz dilekçesi ile itiraz edildiği ve takibin durdurulduğu tespiti yapılmıştır. T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2009/... -K. 2010/... -T. 23.3.2010 Davacı Tarafın , Davalı İdare Tarafından Sunulan Elektrik Enerjisinden Yararlandığı Gözetildiğinde 3065 S.

Katma Değer Vergisi Kanunu'na Göre KDV Matrahına Dahil Olan Enerji Dağıtım Hizmet Bedelinin KDV'sinden de Sorumlu Olacağı kanaatine varıldığı, Davacı tarafın ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde: 35/6'ya göre ödenmeyen faturadan alacaklı olduğu kanaatine varıldığı, Davacı tarafın ELEKTRİK PİYASASI MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde: 24/3'e göre ödenmeyen faturadan alacaklı olduğu kanaatine varıldığı,

ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde: 35/6'ya göre ” (6) Tüketicilerin zamanında ödenmeyen borçlarına, görevli tedarik şirketi tarafından bu Yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı uygulanır. Gecikme zammı günlük olarak uygulanır. ” Hükmü bulunduğu, ELEKTRİK PİYASASI MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde: 24/3'e göre ” (3) Perakende satış sözleşmesinde belirlenen gecikme zammı fatura son ödeme tarihinden itibaren uygulanır.

Uygulanacak gecikme zammı, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranını aşamaz.'' Hükmü bulunduğu, Davacı - tarafın dilekçesinde belirttiği gibi 3 elektrik faturası alacaklı olduğu Asıl alacağın 9.023,79 TL , Gecikme zammı bedelinin 203,55 TL , Gecikme zammı KDV'sinin 36,63 “TL olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. ....

İcera Müdürlüğü ... e. sayılı dosyasında Fatura 274,95 TL İşlemiş faiz 2,44 TL- Fatura 8.748,84 TL İşlemiş faiz 77,66 TL Toplam Alacak 9.103,89 TL olarak hesaplanmıştır, hukuki ne nihai takdir Sayın Mahkemenindir. "şeklinde rapor sunulmuştur.

Dosya ek rapor hazırlamak üzere bilirkişi heyetine tekrar tevdi edilmiş heyet 21/06/2023 tarihli raporunda "Davacı taraf , abonesi olan davalı yana enerji dağıtımı sağladığı, Enerji dağıtımında da kullanıcının kullanım kotası dikkate alınarak kullanılan ve harcanan enerji payına göre fatura kesildiği, Ancak müvekkil şirket abonesi olan davalı tarafın SERİ A ... nolu 11/11/2015 vade tarihli 8.748,84 TL - SERİ A ... nolu 11/11/2015 vade tarihli 324,44 TL bedelli fatura borçlarını ödemediği tespiti yapıldığı, Müvekkil şirket tarafından, ....İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasında borçlu aleyhine fatura alacağına ilişkin icra takibi başlatılmıştır. Ancak borçlu tarafından söz konusu icra takibine 08/12/2015 tarihi itiraz dilekçesi ile itiraz edildiği ve takibin durdurulduğu tespiti yapılmıştır. -T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2009/... -K. 2010/... -T. 23.3.2010 Davacı Tarafın , Davalı İdare Tarafından Sunulan Elektrik Enerjisinden Yararlandığı Gözetildiğinde 3065 S.

Katma Değer Vergisi Kanunu'na Göre KDV Matrahına Dahil Olan Enerji Dağıtım Hizmet Bedelinin KDV”'sinden de Sorumlu Olacağı kanaatine varıldığı, Davacı tarafın ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde: 35/6'ya göre ödenmeyen faturadan alacaklı olduğu kanaatine varıldığı, ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde: 35/6'ya göre ” (6) Tüketicilerin zamanında ödenmeyen borçlarına, görevli tedarik şirketi tarafından bu Yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı uygulanır.

Gecikme zammı günlük olarak uygulanır.” Hükmü bulunduğu, Davacı - tarafin dilekçesinde belirttiği gibi 3 elektrik faturası alacaklı olduğu Asıl alacağın 9.023,79 TL , Gecikme zammı bedelinin 203,55 'TL , Gecikme zammı KDV'sinin 36,63 “TL olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. ....

İcra M lüğü ... e. sayılı dosyasında Fatura 274,95 TL — İşlemiş faiz 2,44 TL- Fatura 8.748,84 TL — İşlemiş faiz 77,66 TL — Toplam Alacak 9.103,89 TL olarak hesaplanmıştır, hukuki ne nihai takdir Sayın Mahkemenindir " şeklinde rapor sunulmuştur.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında ticari ilişkinin mevcut olduğu, alacağın davalıya fatura edildiği ancak davalı tarafından davacı şirkete ödemede bulunulmadığı, mahkememizce aldırılan bilirkişi kök ve ek raporlarının mevzuata uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğu da dikkate alındığında davalıların itirazında haksız olduğu kanaatine varıldığından, alacağın faturaya dayalı olduğu görülmekle takibin devamı ile itirazın iptaline %20 icra inkar tazminatının kabulüne davacının icra takibi açmakta kötü niyetli olmadığına dair kanaat getirildiğinden davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...