İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/334 K.2018/1133

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ile müvekkili alacaklı arasında Elektrik Dağıtım sözleşmesi kapsamında Elektrik alım-satımı alanında bir ticari ilişki kurulduğunu, söz konusu sözleşmenin 19. maddesi 1. paragrafı gereği de müvekkili davalı borçlu uhdesinde tutulmak üzere,...bank 26.06.2013 Tarih...Seri No,lu 31.01.2016 tarihine kadar geçerli 1.200.000,00- TL, ...Bankası 28.04.2015 Tarih ...

Seri No.lu 31.05.2016 tarihine kadar geçerli 1.333.872,00,- TL, teminat amaçlı kesin süresiz teminat mektuplarının davalıya teslim edildiğini, 30.10.2015 itibari ile müvekkilinin davalı borçluya 2,129.331,24-TL Cari Hesap Fatura borcu mevcutken, müvekkilinin ödeme zorluğu çekmesi sebebi ile daha önce davalıya sözleşme gereği teslim edilmiş olan teminat mektuplarının davalı tarafından 05.11.2015 tarihinde nakde çevrildiğini, ancak davalı şirketin alacaktan fazla olarak teminat mektuplarının tamamını nakde çevirdiğini, sözleşmenin 19.maddesi gereği tahsilat sonrası kalan miktarın en geç 5 iş günü içerisinde alıcıya iade edilmesi gerektiğini,

müvekkilinin fazla tahsil edilen teminat mektuplarının bakiye bedelini davalı firmadan talep ettiğini, davalı firmanın ise hukuksuz bir şekilde söz konusu bedelleri iade etmediğini, bunun üzerine müvekkili alacağının hukuken tahsili için İstanbul ... İcra Dairesi ...

E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine 405,956,89 TL ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının haksız şekilde ödeme emrine itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın likit olması ve icra takibinin durmuş olması sebebi ile %20'den az olmamak üzere İcra İnkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın haksız ve yersiz olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında, 15.04.2015 tarihinde "Elektrik Alım-Satım Anlaşması" ve eki niteliğinde 16.04.2015 tarihli Ticari Uygulama Protokolü" ile,

21/04/2015 tarihinde "Elektrik Alim-Satım Sözleşmesi" ve eki niteliğinde 22.04.2015 tarihli Ticari Uygulama Protokolü" akdedildiğini, yine Davalı tarafından I. Sözleşmenin ifasının teminatı olarak ...A Ş.'den 1.333.872,00-TL tutarında teminat mektubu ile 2. Sözleşmenin ifasının teminatı olarak...bank A.Ş.'den 1.200.000,00-TL tutarında teminat mektubu verildiğini, bu sözleşmeler uyarınca, Sözleşme kapsamında satılan enerji karşılığında, Eylül-2015 dönemine ilişkin olarak 666.936,00-TL tutarlı fatura ile Ekim 2015 dönemine ilişkin olarak 377.930,40-TL tutarlı fatura ve 2. Sözleşme kapsamında satılan enerji karşılığında ise,

Eylül-2015 dönemine ilişkin olarak 692.211,60-TL tutarlı fatura ile Ekim 2015 dönemine ilişkin olarak 392.253,24- TL tutarlı faturalar kesildiğini, bu faturaların davacı tarafça ödenmediğini, sözleşmeler uyarınca nakde çevrilen söz konusu iki adet teminat mektubunun 2.129.331,24- TL'lik kısmı, dört adet faturanın toplamından oluşan borcuna mahsuben düşüldüğünü, toplam teminat mektubu bedeli olan 2.533,872,00,-TL'den, toplam fatura borcu olan 2.129,331,24-TL çıkarıldıktan sonra,

davacının da iddia ettiği üzere 404.541,00- TL değil de, 404.540,76- TL olduğunu, ihtilafa konu olan 404.540,76 TL'nin sözleşmelerin süresinden evvel feshi nedeniyle sözleşme gereğince davacı aleyhine cezai şart doğduğu ve sözleşemeler uyarınca, cezai şartın teminat mektubundan tahsilinin mümkün olduğunu, davacının iş bu itirazın iptali davasına dayanak olan ve İstanbul ...İcra Müd....

E.sayılı dosysında gönderilen ödeme emrinde borcun sebebinin belirtilmediğini, borca dayanak belge de gösterilmediğini, İİK.58/5 maddesi gereği takip talebinde borcun sebebinin gösterilmesinin ve borç bir belgeye dayanıyor ise bu belgenin aslının veya tasdikli örneğinin takip talebine eklenmesinin gerektiğini, ayrıca davacının borca batık olduğunu ve kendisi hakkında İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1023 E. sayılı dosyası ile görülen bir iflas erteleme davası olduğunu, davalıya ödenmemiş olan faturalar için 7 işgünü içerisinde ödenmesi gerektiği,

aksi halde teminat mektuplarının nakde çevrileceği ve sözleşmelerin haklı nedenle fesih edileceği, fesih halinde, feshe neden olan tarafın, diğer tarafa madde 17. uyarınca hesaplanacak fesih tazminatı ödeme yükümlülüğü doğmakta olduğu

hususunun ihtar edildiğini, nakde çevrilen teminat mektuplarının, ödenmemiş faturalar tahsil edildikten sonraki bakiye kısmı olan 404.540,76-TL'de işbu cezai şart alacaklarından düşüldüğünü ve müvekkilinin hala tahsil edemediği bakiye 712,489,34-TL cezai şart alacağının kaldığını, ancak davacının iflas aşamasında olması, piyasadaki alacaklıların takiplerinin sonuçsuz kalması, yani alacağın tahsil kabiliyeti olmaması nedeniyle, tahsil imkanı bulunmayan alacak için takip yapılmadığını belirterek, karşı dava ve başkaca dava hakları saklı kalmak kaydıyla, itirazlarının kabulüyle; davanın reddine ve de icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi ve yargılama masrafları ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılması talep edilmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan Elektrik Dağıtım Sözleşmesinden kaynaklanan fatura alacağına istinaden verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesi suretiyle artan bakiye miktarın iadesinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın yerinde olup olmadığı noktalarında toplanmıştır.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 405.956,89-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce tarafların ticari defter ve kayıtlarında dosya kapsamı doğrultusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler raporlarında, davacının, sözleşmenin 19. maddesi kapsamında.

"Teminat Mektuplarının tamamının nakde çevrilmesi halinde, tahsil sonrası kalan miktarın 5 iş günü içinde" iade edilmesi gerektiği görüşünün benimsenmesi durumunda, davalıdan fatura tutarını aşan ve iadesi gereken 404,540,76-TL alacağı bulunduğu, takıp tarihi 19.11.2015'den tamamen ödeninceye kadar %9 Reeskont (Talep gibi) faizi talep edilebileceği, sözleşmenin 17. Maddesi kapsamında, sözleşmenin haklı nedenlerle feshi ve Cezai Şartın oluştuğu görüşünün benimsenmesi durumunda, Teminat Mektubunun Borç tutarını (Fatura tutarı) aşan 404.540,76-TL'nin cezai şartın sözleşme hükümlerine uygun olarak mahsup edilebileceğini belirtmişlerdir.

İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait defter ve kayıtları üzerinde yaptırılan denetlemeye açık ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu da dikkate alınarak davacının davasının reddine karar verilmiştir.

Davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmeye istinaden, davacı tarafça davalıya verilen teminat mektuplarından kaynaklı olarak fatura dışında kalan kısmın teminat mektuplarından tahsil edildiği, miktar hususunda ihtilaf bulunmadığı,

ihtilafın davalının teminat mektubunun sözleşme uyarınca cezai şart bedeli olarak tahsil edilip edilemeyeceği şeklinde tespit edilmiş olup taraflar arasındaki sözleşmenin 16. Maddesindeki "taraflardan birinin anlaşmaya göre ödemesi gereken herhangi bir bedeli son ödeme tarihinden 7 iş günü içerisinde ödememesi durumunda ödeme talep eden taraf, diğer tarafa noter kanalı ile ihtarname göndererek 7 iş günü içerisinde yükümlülüğünü yerine getirmesi hususunda ihtarda bulunacaktır.

7 iş günlük süre sonunda ödeme yapılmamış ise ödeme talep eden taraf tek taraflı olarak anlaşmayı fesih etme hak ve yetkisine sahip olacaktır. İşbu 16-a maddesi kapsamında bir fesih halinde, anlaşmanın feshine sebebiyet veren taraf, diğer tarafa madde 17 hükümleri uyarınca hesaplanacak fesih tazminatı ödeyecektir".

Yine sözleşmenin 16-b maddesinde " taraflardan birinin işbu anlaşmanın herhangi bir hükmünü ihlal etmesi ve diğer tarafın yazılı ihtarına rağmen ve ihtarda belirtilen sürede ihlale son verilmemiş olması halinde, ihtarda bulunan taraf, anlaşmayı, derhal fesih etmek hak ve yetkisine sahip olacaktır.

İşbu 16-b maddesi kapsamında bir fesih halinde anlaşmanın feshine sebebiyet veren taraf diğer tarafa madde 17 hükümleri uyarınca hesaplanacak fesih tazminatı ödeyecektir" ve yine sözleşmenin 16. Maddesinde "16-b ve c maddesi açıkça sözleşmelerin süresinden önce feshine sebebiyet veren tarafın diğer tarafa madde 17 uyarınca hesaplanacak fesih tazminatını ödemekle yükümlü olacağına ilişkin düzenlemeleri dikkate alındığında,

davalı tarafın...Noterliği aracılığıyla 21.10.2015 tarih ...yevmiye no'lu ihtarnamesi ile davacıya ödemeyi yapması için 7 iş günü süre verdiği ve yine aynı ihtarnamede aynı süre içerisinde davacının ödeme güçsüzlüğüne düşmüş olması sebebiyle her bir sözleşme için ortalama 1 aylık elektrik bedeli karşılığı olan 650.000,00 TL olmak üzere toplamda 1.300.000,00 TL tutarında teminat verilmesi gerektiği, aksi halde sözleşmeden kaynaklanan elektrik borcunun ifa edilmeyeceğinin davacıya ihtar edildiği, tebligatın 22.10.2015 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş olmasına rağmen 7 günlük süreye uyulmadığı,

davacının 30.10.2015 tarihinde temerrüde düşmüş olduğu, bunun üzerine davalı tarafça ...Noterliğinin 04.11.2015 tarih ve...yevmiye no'lu ihtarnamesi ile sözleşmeyi haklı nedenle fesih ettiğini ve sözleşmeden doğan tüm alacaklarının tahsili için teminat mektuplarının nakde çevrileceğinin ayrıca bildirilmiş olduğu görülmüştür.

Yapılan bu ihtarname sonrasında, davacı tarafça 1. sözleşmenin feshi nedeniyle sözleşme 17. Maddesi uyarınca 838.380,00 TL tutarında cezai şart ve 2. sözleşmenin feshi nedeniyle sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca 278.644,50 TL tutarında cezai şart talep edebileceği ve sözleşmenin anlaşmanın feshi ve davacı şirketin ifa güçsüzlüğüne düştüğü için davalı tarafından delillendirilen davacının piyasa katılımcısı olarak katıldığı elektrik piyasasındaki mali yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle...

A.Ş.(...Ş) tarafından dengeleme ve uzlaştırma yönetmeliği uyarınca piyasada satıcı olarak uzlaştırmaya esas ikili anlaşma bildirimi yapmasına ve gün içi piyasasına teklif vermesine ilişkin izninin kaldırıldığı ve bu husus dahil tüm piyasa katılımcılarına e-posta yoluyla 14.10.2015 tarihinde duyurusunun yapıldığı ve ihtarnamedeki diğer hususlara ilişkin olarak bildirilenlere göre sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiği anlaşılmıştır.

Sözleşmenin 17. Maddesindeki "işbu maddede belirlenen cezai şart taraflardan biri tarafından, anlaşmanın süresinden evvel haksız olarak feshi halinde ve anlaşmaya aykırı hareket edilmesi halinde, anlaşmaya aykırı davranan veya haksız nedenle fesih eden taraf tarafından diğer tarafa ödenmesi gereken ve fesih tarihi ile tedarik hitam tarihi arasındaki her bir fatura dönemi için anlaşma hükümleri çerçevesinde yapılması gereken ancak,

fesih sebebiyle yapılmayacak olan alım satım miktarına bağlı olarak aşağıdaki formül uyarınca hesaplanacak olan mali kayıp bedelidir." şeklindeki sözleşmenin 17. Maddesinde formülü ile verilen hesaplama yöntemine ilişkin olarak bilirkişilerce yapılan hesaplamada rakamların doğru şekilde tespit edildiği ve buna göre de davacının sözleşmenin 16. Maddesine aykırı hareketleri nedeniyle çıkarılan ihtara rağmen sözleşmeye aykırılığı gidermediği ve sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca anlaşmaya aykırı hareket edilmesi halinde de cezai şartın uygulanabileceği,

buna göre de davalının bu sebepten dolayı davacıya cezai şart uygulamasının yerinde olduğu ve teminat mektuplarına faturalar tahsil edildikten sonra bakiye kalan kısmın cezai şart alacağının 2 sözleşme için toplamda 1.117,024,5 TL olmasına rağmen, davalı tarafça bu rakamdan daha düşük kısmı ile yetinildiği, buna göre de davacının davalıdan sözleşmeye aykırı davranışından dolayı bakiye teminat mektubu kısmının talep edemeyeceği ve bu nedenle de alacağı bulunmaması nedeniyle de davalının icra dairesine yapmış olduğu itirazın haklı olduğu,

davacının davalıdan alacağının bulunmaması nedeniyle davasının reddine karar verilmesine kanaat getirilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davacının davasının reddine,

2-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 35,90 TL ilam harcının peşin alınan 4.902,95 TL'den düşümü ile geri kalan 4.867,05 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üstünde bırakılmasına,

4-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 30.188,28 TL ücret takdirine, bunun davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5-Taraflarca davanın başında yatırılıp harcanmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde, talep halinde ilgilisine iadesine,

Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...