İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/339 K.2021/806

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin tekstil alanında faaliyet gösterdiği dükkanın aboneliğini üstüne aldığını, bir süre çalıştıktan sonra faaliyetine son vererek iş yerine ...'a kiraya verdiğini, bu kişininde 6 ay sonra iş yerini boşaltarak çıktığını müvekkilinin iş yerini ofis olarak kullanmaya başladığını, ofis olarak kullanılan dükkana davalı şirket personelinin gelip 09/02/2015 tarihinde sayaç değiştirme tutanağı tutulup, açıklama yapmadan gittiklerini daha sonra kaçak elektrik kullanıldığına dair faturalar gönderildiğini,

... abone nolu tesisata kaçak elektrik kullanıldığından bahisle tahakkuk ettirilen 2015/3 dönemine ait 2.075,60 TL kaçak tahakkuk faturası ve ... dönemine ait 39.026,90 TL kaçak ek tahakkuk faturasının iptalini müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini, müvekkili tarafından ihtirazı kayıtlı olarak davalıya ödenen ödemelerin tespiti ile şimdilik 20.000,00 TL lik kısmın iadesini, davalı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davada husumetin ... ... A.Ş ye yöneltilmesinin gerektiğini, bu hali ile müvekkiline yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kaçak elektrik kullanımına ilişkin işlemlerin ... tarafından yapıldığını, müvekkilinin olayla ilgisi olmadığını, davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesini, yine olaya ilişkin yapılan incelemede sayaçta oynama olduğu ve eksik kayıt yapıldığının tespit edildiğini, davacının sayaca müdahale ederek kaçak elektrik kullandığını, tüm bu hususlar gözetilerek davanın reddini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Tarafların sunduğu deliller toplanılmış, abone işlem dosyası getirtilerek dosyamız arasına alınmıştır, Davaya konu taşınmazdaki diğer aboneliklerin kimin adına olduğunun ve tüketim miktarının tespiti için ...'ye müzekkere yazılmış ... cevap yazısında belirtilen adreste 2014 ve 2015 yıllarında abonelik olduğunu tüketimi gösterir dökümanlar ile birlikte mahkememize gerekli evrakları göndermiştir. Davaya konu taşınmazdaki diğer aboneliklerin kimin adına olduğunun ve tüketim miktarının tespiti için ...'a müzekkere yazılmış ... cevap yazısında belirtilen adreste davacı adına doğalgaz aboneliğinin bulunmadığını mahkememize bildirmiştir.

Dosyamız tarafların iddia ve itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişi ...'ya tevdii edilmiş, bilirkişi raporunda.

Dosyada bulunan belge/bilgi/butgu ışığında idareye kayıtlı elektrik sayacından elektrik enerjisi tüketildiği için davacı hakkında Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği “nin ilgili maddeleri doğrultusunda kaçak elektrik tüketim tahakkuk hesaplaması yapıldığı, Davacı tarafın, idareye kayıtlı elektrik sayacından elektrik enerjisi tükettiği için kaçak elektrik enerjisi kullandığı ve ELEKTRİK PİYASASI MÜŞTERİ HiZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde- 13/a-b “ye göre kaçak elektrik enerjisi tükettiği kanaatine varıldığı,

Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2015/11944 E. - 2015/20510 K. Sayılı kararında KAÇAK ELEKTRİK TUTANAKLARI AKSİ SABİT OLUNCAYA KADAR GEÇERLİ OLAN RESMİ BELGELERDENDİR.BU NEDENLE İSPAT YÜKÜ BU BELGENİN AKSİNİ İSPAT EDEN TARAFA DÜŞMEKTEDİR.

İfadesiyle kaçak elektrik tespit tutanağı aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olduğu açıklandığı, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2015/11944 E. — 2015/20510 K. Sayılı kararında açıklandığı gibi aksi ispatlanmadığı sürece kaçak elektrik tespit tutanaklarının doğru kabul edildiğinden kaçak elektrik enerjisi kullandığı kanaatine varıldığı, T.C. YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ E. 2001/5395 K.2001/9448 T.

15.10.2001 KAÇAK ELEKTRİK KULLANIMI Kaçak Elektrik Tüketim Tesbit Tutanağının Aksi Kanıtlanmadıkça Geçerli Kabul Edileceği kanaatine varıldığı, Yapılan hesaplamalar neticesinde, "..." adına ... seri no'lu zabıt tanzim edilmiş olup , 2.075,60-TL. kaçak bedeli ile 39.026,90-TL.tutarında kaçak ek tahakkuk faturası tahakkuk ettirildiği, Zabıt hesabı: tesisatta 07.04.2014 ile 31.01.2014 arası 66 gün üzerinden 388,37 kWh/Gün olarak hesaplanılarak 2.718 kWh tüketim kaçak olarak tahakkuk belirlendiği, 07.04.2014 ile 02.02.2015 tarihleri arasında kaybımız 302 gün üzerinden ( 302 Gün X 388,37 kWh/Gün ) 117.287 kWh olarak hesaplanılmıştır.

Eksik olarak kayıt yapan 13.217 kWh tüketim hesaptan düşüldüğünde ( 117.287 kWh - 13.217 kWh ) 104.070 kWh tüketim hesaplanılarak kaçak ek tahakkuk belirtildiği, 3065 Sayılı KDV Kanunu'nun 24/c maddesine göre, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzeri adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler KDV matrahına dahil bulunmaktadır.

Bu kapsamda, bir teslim ve hizmet bedelinin ödenmesine bağlı olarak ortaya çıkan gecikme zammı ve faizleri, KDV matrahına dahil olacaktır.Buna göre, elektrik, su ve telefon faturalarının geç ödenmesi nedeniyle uygulanan gecikme zamları, KDV Kanunu'nun 24/c maddesine göre KDV matrahına dahil bulunmaktadır.

Davacı taraf, dilekçesinde söz konusu olan işyerini bir süre kullandıktan sonra faaliyetine son vererek, ...'a kiraya verdiğini, ...'da yaklaşık 6 ay kullandıktan sonra anılan işyerindeki faaliyetine son verdiğini ve söz konusu işyerini kendisi sadece ofis olarak kullandığını ifade etmekte olup, bu konu ile alakalı kira sözleşmesi dosyada bulunmadığından bu konuda herhangi bir değerlendirmenin yapılamadığı, Davacı taraf olan ... ile ... ... SAN. VE TİC. LTD.

ŞTİ. arasındaki durumun tamamen hukuki olduğu kanaatine varıldığı, TL BAZINDA TÜKETİM EKSTRESİNDE 'de belirtildiği gibi davacı taraf olan ,tesisat no : ... ...

05/12/2013 tarihinden 05/04/2016 tarihleri arasında idareye kayıtlı abone olarak elektrik enerjisini tükettiği kanaatine varıldığı, Davalı tarafın, davalı cevap dilekçesinde belirttiği gibi 3 adet kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava takip tarihine kadar Kaçak elektrik bedeli olarak 46.971,56 TL, Gecikme faizi bedeli olarak 9.053,95 TL, Gecikme faizi KDV bedeli olarak 1.629,70 TL alacaklı olduğu, bununla birlikte davalı tarafın davanın takip tarihinden itibaren yasal faiz talep edebileceği, kanaatine varıldığı,

Bu yüzden davacı taleplerinin yerinde olmadığı kanaatine varıldığı" şeklinde rapor sunulmuştur.

Davacı yanca bilirkişi raporuna itiraz edilmiş kapsamlı bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşfen inceleme yapılıp rapor hazırlamaları istenmiş mahallinde yapılan keşifte davalı yanca tanık olarak bildirilen ...'ın alınan görgü ifadesinde " Ben halen davalı kurumda saha teknisyeni olarak çalışıyorum, aradan uzun zaman geçtiği için hatırladığım kadarıyla, binadan başka birisinin dilekçesi üzerine başka bir hususun kontrolü için dava konusu aboneliğin bulunduğu binaya gelmiştik, bize verilen talimat gereği, bir işlem için biryere gittiğimizde, işyeri var ise tüketimlerin kontrol edilmesi gerekiyordu, ben de bu talimat gereği,

davacıya ait işyeri için elektirk saati üzerinden tüketimleri kontrol ettim, tüketimlerin kontrolü için işyerine baktık, işyeri abonesinin eşinin de imzasını alarak tutanak tuttuk, yanımızda bulunan yeni elektrik saati ile değişim yaptık,, söktüğümüz saat te davalı kuruma inceleme için gönderildi. 2015 tarihli tutanak altındaki imza bana aittir. Diğer tutanak mümzii 2 yıl öncesinde davalı kurumdan ayrıldı.

Aradan zaman geçtiği için o tarih itibari ile işyerinde ne bulunduğu, makine bulunup bulunmadığını, faal olup olmadığını hatırlamıyorum, biz sayaç üzerinden tüketim durumlarının ölçümünü yaptık" şeklinde görgüsünü beyan etmiştir.

Keşif sonucu bilirkişi heyetinin hazırladığı raporda "Davalı vekili, 05.09.2020 tarihli bilirkişi heyeti ek raporuna beyan ve itiraz dilekçesinde, “07.04.2014- 05.07.2014” tarihleri arasındaki ek tüketim hesabının yansıtılmadığı, 07.04.2017 tarihinden itibaren gözle görülür bir tüketim farkı olmasına rağmen, Bilirkişi tarafından bu tarihlerin ve söz konusu tüketim farklılığını dikkate almadığını, belirtmiştir.30.06.2020 tarihli Bilirkişi Heyeti Ek Raporunun 4.2. maddesinde aşağıda görüleceği üzere, davalı vekilinin itirazına konu durum detaylıca açıklanmıştır.

30.06.2020 tarihli Bilirkişi Heyeti Ek Raporunun 4.2. maddesi “Tüketim ekstresi incelendiğinde, 05.07.2014 tarihinden itibaren tüketimin ciddi bir şekilde düştüğü görülmektedir. Bu nedenle geriye dönük EK TÜKETİM hesabı yapılmalıdır. Davalı dağıtım şirketi tarafından, Ek tüketim süresinin başlangıç tarihi 07.04.2014 alınarak, 07.04.2014 ile 02.02.2015 tarihleri arasındaki 302 günlük süre alınarak ek tüketim hesabı yapılmıştır.

Tablo-1’deki Kwh bazlı Tüketim Ekstresinde açıkça görüleceği üzere tüketimin ciddi şekilde düşmeye başladığı tarih 05.07.2014 tarihi olarak görülmektedir. Yani Ek tüketim süresi 05.07.2014 ile 02.02.2015 tarihleri arasındaki 213 günlük süre alınmalıdır.” şeklindedir. Durumun açıklanması için davacının ... nolu elektrik tesisatına ait KWH BAZLI TÜKETİM EKSTRESİNİN incelenmesi gerekmektedir.

Davalı vekili, yukarıdaki tablonun 3. ve 4. sıralarında bulunan ve sayaç tarafından kaydedilen 11.494,525 kwh ve 14.137,690 kwh ‘lık dönem boyunca kaydedilen en yüksek tüketimler baz alınarak, tüketimin düşmeye başladığı tarihin 07.04.2014 alınması gerektiğini belirtmiştir. Oysaki bu tarihlerden öncede 11.494,525 kwh ve 14.137,690 kwh ‘lık tüketimlerden daha az kaydedilen

tüketimler vardır. (Tablonun 1. sırasında 546,821 kwh ve 2. sırasında ise 4.258,919 kwh’lık tüketim) Dava konusu iş yerinde tüketimin düşmeye başladığı tarihin yıl boyunca yapılan en yüksek tüketime göre alınması yanıltıcı ve hatalı olacaktır. Çünkü bir işyerinde her ay aynı tüketim yapması beklenemez. Tüketimler mevsime, iş durumuna işyerindeki ısınma durumuna vb. gibi durumlarda farklılık gösterebilmektir. Önemli olan hiçbir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde tüketimin ciddi anlamda düştüğü tarihi belirlemektedir.

Davalının sayacın doğru tüketim kaydettiğini iddia ettiği 15.12.2013 ile 07.04.2014 tarih aralığındaki günlük ortalama tüketim: 269,36 kwh iken, Davalının Ek Tüketim yapılmasını talep ettiği 07.04.2014- 05.07.2014 tarih aralığındaki günlük ortalama tüketim: 141,89 kwh’tır. Kök raporda ek tüketim hesabı yapılan 05.07.2014 - 09.02.2015 tarihleri arasındaki günlük ortalama tüketim ise, 3,30 Kwh’tır.

15.12.2013 ile 07.04.2014 tarihleri arasındaki ortalama tüketim ile 07.04.2014- 05.07.2014 tarihleri arasındaki ortalama tüketim arasında 269,36/141,89 = 1,89 kat fark bulunmaktadır. 15.12.2013 ile 04.07.2014 tarihleri arasındaki ortalama tüketim ile 05.07.2014 - 09.02.2015 tarihleri arasındaki ortalama tüketim arasında 213,56/3,30 = 64,73 kat fark bulunmaktadır.

Davalı vekili 1,89 katlık tüketim farkından dolayı 07.04.2014- 05.07.2014 tarihleri arasında da Ek tüketim hesabı yapılması istenmektedir. Tüketimler mevsime, iş durumuna işyerindeki ısınma durumuna vb. gibi durumlarda farklılık gösterebilmektir. Bu nedenle bu fark tolere edilebilir bir farktır.

15.12.2013 ile 04.07.2014 tarihleri arasındaki ortalama tüketim ile 05.07.2014 - 09.02.2015 tarihleri arasındaki ortalama tüketim arasında 213,56/3,30 = 64,73 kat fark bulunmaktadır. İş yeri olarak kullanılan bir yerde tüketimler arasında 64,73 kat’lık bir farkın olması mümkün

değildir. Bu fark hiçbir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde tüketimin ciddi anlamda düştüğü tarihin 05.07.2014 tarihi olduğunu göstermektedir. Bu nedenle ek tüketim başlangıç tarihinin, kök raporda belirtildiği şekilde 05.07.2014 tarihi, Ek tüketim süresinin de 05.07.2014 ile 02.02.2015 tarihleri arasındaki 213 günlük süre alınması gerekmektedir.

Ek tüketim başlangıç tarihinin, davalının iddia ettiği gibi 07.04.2014 tarihi değil, kök raporda belirtildiği şekilde 05.07.2014 tarihi, Ek tüketim süresinin de 05.07.2014 ile 02.02.2015

tarihleri arasındaki 213 günlük süre alınması gerektiği,

Davacının, 17.02.2015 tarihli F/... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağından

kaynaklı, 701,77 TL kaçak tüketim bedeli ve 10.250,21 TL Ek Tüketim bedeli olmak üzere,

Toplam 10.951,98 TL ‘den sorumlu olduğu, 30.150,52 TL’lik kısmından ise sorumlu olmadığı,

Bilirkişi Elektrik Mühendisi ... olarak; 18/11/2018 tarihli kök raporda belirttiğim

gibi kanaatimde bir değişiklik olmadığını" şeklinde rapor sunulmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı ile davalı arasındaki Elektrik Aboneliği Sözleşmesinden kaynaklı kaçak elektrik kullanımı iddiası neticesinde açılan menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir.

Tarafların dilekçelerinde bildirmiş oldukları bütün belge ve deliller dosya arasında alınarak incelenmiştir.

Menfi tespit ve istirdat talebine konu edilen, fatura borçlusunun davacı olduğu, kaçak elektrik faturasına dayalı 20.000 TL''lik kısmın iadesinin talebi ile 2015-03 dönemine ait 39.026,90 TL kaçak ek tahakkuk faturasının iptalinin talep konusu edildiği görülmüştür.

Davada sıfat; tarafın, dava konusu maddi hukuk ilişkisinin süjesi olup olmamasıyla ilgilidir. Taraf sıfatı (husumet); maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Dava şartı olan taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir.

... ... ... Satış A.Ş.; abonelik verilmesi, elektriğin perakende satışı alanında faaliyet gösteren EPDK kararı ile kurulmuş ayrı bir tüzel kişiliğe haiz perakende satış şirketidir. Abonelik sözleşmelerine dayalı normal elektrik tüketim faturalarından kaynaklı uyuşmaz- lıkların ... ... işi ise, ... ... ... A.Ş. tarafından gerçekleştiril- diğinden kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan uyuşmazlıklarda husumetin ... ... ... A.Ş.’ne yöneltilmesi gerekmektedir.

Eldeki davada ; borcun dayanağı olan kaçak elektrik tutanağının ... tarafından düzen- lendiği, kaçak elektrik tahakkukunun ... tarafından yapıldığı , davanın yasal dayanağını oluşturan faturanın ... tarafından düzenlendiği dikkate alındığından İİK 72/3 md ne dayalı olarak açılan iş bu davada pasif husumet ...'a düşmektedir. Davanın başından beri bu durum davacı tarafından bilinmekte olup yanlış hasıma dava açılması maddi hata veya bir yanılgı olarak değerlendirilemeyecektir. Ayrıca davacı tarafın, tarafta iradi değişiklik yönünde bir talebi bulunmamaktadır.

Yanlış hasıma karşı açılan iş bu davada, dava dışı ...'ın davaya dahil edilmesi yoluyla yargılamaya devam olunması yasal olarak mümkün olmadığından davalı ... ... aleyhine açılan davanın pasif husumet sebebiyle reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın husumet nedeni ile usulden reddine,

2-Alınması gerekli harç 59,30 TL olup, peşin alınan 341,55 TL den mahsubu ile fazla alınmış olan 282,25 TL harcın karar kesinleştikten sonra istek halinde davacıya iadesine,

3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

5-Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,

Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 30/12/2021

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır