İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/962 K.2019/94

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ...'nın Su arıtma, hizmeti ve ürünlerinin pazarlamasıyla iştigal ettiğini, davalının ise müvekkilinden ürün ve hizmet satın aldığını, müvekkili ile davalı-borçlu arasında ticari alışveriş olduğunu, borçlu ...'nin faturalarla mal alımlarına ilişkin cari hesap özetinde bakiye bulunan 5.507,41 TL. borcu için davalı- borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Dairesi ...

E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlattıklarını, davalı-borçlunun kötü niyetli olarak borca ve faiz oranına itiraz ettiğini, davalı tarafın kendilerinin borçlu olmadığını iddia ettiğini, müvekkilinin ticari defter ve kayıtlarına işlenmiş ve resmi cari hesap özetinde görülen bu borca ve mal teslimlerine ilişkin bu güne kadar davalının herhangi bir ihtirazi kaydı bulunmadığını, mal teslimlerinden sonra da kısmi ödemeler olduğunu, davalı borçlunun müvekkile bir borcu olmadığı itirazının haksız olduğunu, açıklanan nedenlerle.

İstanbul ... İcra Dairesi ... E. Sayılı dosyasına vaki tüm haksız itirazının iptaline, haksız itiraz ile takip durmuş olduğundan, davalı-borçlunun %20' den aşağı olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun tebligatın yapıldığı ancak cevap verilmediği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında ticari ilişkiden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.

Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 5.507,41-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davacının delil olarak dayandığı bilirkişi deliliyle ilgili olarak, 14/02/2018 tarihli celse 8 nolu ara kararı ile 6100 sayılı HMK'nın 120.maddeleri uyarınca, eksik yatırılan gider avansının tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilmiş, 18/07/2018 tarihli celsede davacı vekilinin eksik gider avansını ikmal edeceğini beyan etmesi üzerine, 1 nolu ara karar gereğince iki haftalık kesin süre verildiği, ancak kesin sürelere rağmen bilirkişi incelemesine ilişkin gider avansının yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Davacının başlangıçta yatırması gerekli gider avansı HMK 114/1 (g) maddesi uyarınca, dava şartları arasında sayılmıştır. Temel amaç, yargılama faaliyetinde yaşanan gecikmelerin önlenmesi ve böylelikle masraf yatırılması hususunda yaşanan gecikme sürelerinin ortadan kaldırılarak zamanında karar verilmesi sağlanmak suretiyle adil yargılanma ilkesine hizmet etmektir.

Gider avansının içerisine hangi kalemlerin girdiği hususu yasada açıkça sayılmamış olsa da, HMK m. 120 de “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl ... Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü karşısında, kanun koyucu gider avansının neler olduğunu belirleme yetki ve görevini... Bakanlığına verdiği, 6100 sayılı HMK’nın uygulanma şeklini gösteren ve Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılarak 06.06.2015 T.

RG’de yayınlanan “Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin m. 45 te “Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder” şeklindeki düzenlemede, açıkça, keşif ve bilirkişi ücretinin gider avansı kalemleri arasında olduğu kabul edildiği anlaşılmaktadır.

HMK m. 324. maddenin gerekçesinde açıkça.

“HARÇ VE AVANS ÖDENMESİ" başlıklı 125. (taslakta 125, gerçekte 120) maddesinde, davacının dava masraflarının karşılığı olarak öngörülen avansın, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsadığı, bu maddede (HMK m. 324) ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödemesi gereken avansın düzenlendiği, davacının avansı yönünden "Dava şartları" başlıklı 119. (taslakta 119, gerçekte 114) maddesinde hüküm getirildiği, davacının avansı yatırmış olmasının bir dava şartı olduğu,

hatta davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması halinde de, uygulanacak hükmün, bu maddeden ziyade 125. (taslakta 125, gerçekte 120) madde hükmü olduğu ifade edilmiştir. Kanun koyucunun açık tercihinin, gider avansının sadece tebligatlar için değil, delillerin toplanması için de alınması gerektiği, HMK 324.maddesi gerekçesinde bunun açıkça ifade edildiği anlaşılmıştır.

Somut durumda, davacıya bilirkişi deliline ilişkin eksik gider avansını ikmal etmesi için kesin süre verildiği halde, davacı tarafça yasal süreye rağmen ikmal etmediği saptanmış, HMK 114/1-g maddesine göre davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartı sayıldığından, HMK 115.maddesine göre mahkeme tarafından dava şartlarının mevcut olup olmadığının, yargılamanın her aşamasında re'sen araştıracağı, dava şartı noksanlığını giderilmesi için kesin süre vereceği, kesin süre içerisinde dava şartı noksanlığı giderilmemiş ise davanın dava şartı noksanlığından usulden reddedilmesi gerektiği düzenlemesi karşısında, davanın, HMK 120, 114 ve 115. Maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Katip ... Hakim ...