İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1033 K.2019/330

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı borçlunun müvekkili şirketten talep ettiği 20.03.2017 gün ... sayılı sipariş mektubu kapsamındaki ürünlerin, 30.06.2017 tarihinde müvekkili tarafından kendilerine teslim edildiğini, sipariş ve teslime konu ürünlerin 30.06.2017 tarihinde 927.203,20 USD + 166.896,58 USD KDV, toplam 1.094.099,78 USD olarak fatura edildiğini, davalıya faturalardan kaynaklı borcu nedeniyle ödeme yapması hususunda 24 Temmuz 2017 tarih,... yevmiye sayılı ihtarname ile iki kez ihtar edildiğini, ihtar üzerine davalının 28.07.2017 tarihinde 47.351,30 USD ve 31.07.2017 tarihinde de 123.218,50 USD ödediğini,

31.07.2017 gün ... yevmiye sayılı ihtarnameleriyle teslimde 50 gün gecikme olduğu, bu sebeple 231.800,80 USD gecikme cezası tahakkuk ettiklerini beyanla, kalan tutar olan 231.800,80 USD'yi ödemediklerini, ihtilafın iş bu tutara yönelik olduğunu, davalının bu beyan ve uygulamasının kabul edilemez olduğundan, davalı borçlu hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle; davalının haksız olarak icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına, haksız itiraz sebebiyle İİK 67. Madde uyarınca alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davacıya tazminat ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin 20.03.2017 tarihli MKP.45.26/S005 belge numaralı sipariş mektubu(sözleşme) ile taahhüt altına girdiği projelerde kullanılmak üzere miktar, birim ve tanımı belirtilen malzemeleri davacıya sipariş ettiğini, davacının da söz konusu sipariş mektubunu imza altına aldığını, 8800 adet fotovoltaik modülün birin fiyatı 105,36 USD olmak üzere toplam 927.203,20 USD'den deniz yolu ile Tayland'dan İzmir limanına getirilerek gümrük işlemlerinin ardından millileştirilmiş bir şekilde ve en geç 10 Mayıs 2017 tarihinde alıcı müvekkili şirkete teslim edilmesinin kararlaştırıldığını,

davacı şirketin sipariş mektubunda kararlaştırılan takvime uygun hareket etmediğini, borcunu ifada temerrüte düştüğünü, sözleşme konusu modüllerin teslimatının 50 gün geciktiğini, davacının dava dilekçesinde sadece soyut iddialarda bulunduğunu, iddialarını ispat edemediğini, tacir olan davacının sözleşme hükümlerine bağlı olarak gecikme tazminatını ödemekle yükümlü olduğunu, açıklanan nedenlerle; davanın reddine, dava konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir. Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67 maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır. Dosyamıza getirtilen İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 231.800,80 USD asıl alacak yönünden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

İddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemlerine ait davacı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olmakla, düzenlenen raporun denetlemeye açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğu yönünde kanaat oluşmuştur.

Bilirkişi 10/12/2018 tarihli raporunda, dava konusu olayda tarafların karşılıklı rıza ve kabul ile yaptıkları sözleşme şartlarına göre malların alıcıya tesliminde 50 günlük gecikme olduğu, 50 günlük gecikme cezasının 4.636,016x50=231.800,80 USD olacağı, sözleşme gereği sözleşmede yazılı en geç teslim tarihi olan 10/05/2017 tarihinde satıcı olan davalının temerrüde düştüğü, alıcı olan davalının sözleşmeden kaynaklanan hakkını kullanarak sözleşme şartları çercevesinde Gecikme tazminatı faturası düzenlediği,

satıcı olan davacının düzenlenen tazminat faturasına edimin ifasında ihtirazı kayıt düşülmediği gerekçesi ile itiraz ederek kabul etmemesinin yerinde olmadığı, Emsal Yüksek Yargı kararlarında da yer verildiği üzere sözleşme gereği alıcının geç tesliminde ihtirazı kayıt düşmesine gerek olmadığı, gecikme cezasının sözleşmeye dayalı olarak hesaplanabilir olması nedeniyle likit olduğu, bu nedenle davalı olan alıcının davacı olan satıcı ile arasındaki cari hesaplarda takas mahsup yoluna gidebileceği, gecikme cezası faturası sonrası davalının davacıya borcunnu olmadığı,

davacının başlatmış olduğu takibe, davalının borcu olmaması nedeniyle yapmış olduğu itirazın yerinde olduğu hususlarını belirtmişlerdir.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın yerinde olup olmadığı, davacının davalıdan takip ve dava tarihi itibariyle alacağının olup olmadığı, var ise miktarı, alacağın likit olup olmadığın noktalarında toplandığı görülmüştür

Dosyadaki bilgi ve belgeler, icra dosyası, alınan ancak hukuki değerlendirme içermesi nedeniyle hukuki değerlendirmelerine itibar edilmeyen, diğer teknik kısmı yönünden yeterli bulunan bilirkişi raporu, taraflar arasındaki sipariş mektubu da dikkate alındığında davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Taraflar arasındaki sipariş mektubunun bir sözleşme hükmünde olduğu ve bu sözleşmenin 5.maddesindeki düzenlemenin başlığının "Gecikme Cezası" şeklinde olduğu, gecikme tazminatı yazmadığı gibi Yargıtay uygulamalarında da sıkça görüldüğü üzere ve doktirinde de cezai şart ve gecikme tazminatı kavramlarının karıştırıldığı bir durumda taraf iradelerinin belirlenmesi gerektiği belirtilmiş olup, cezai şartına bazen gecikme cezası bazen de gecikme tazminatı şeklinde tanımlamalarla yer verilirken gecikme tazminatı ile cezai şart arasındaki farkların da ortaya konulması gerekir ki sağlıklı bir sonuca varılabilsin.

Gecikme tazminatı, 6098 sayılı yasanın 118.maddesinde "Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür." şeklinde düzenlenmiş iken cezai şart ise 6098 sayılı Borçlar Kanununun 179.maddesinde "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır" şeklinde düzenlenmiş olup, gecikme tazminatından temerrüde düşen borçlunun KUSURU aranmakta iken cezai şartta GEREĞİ GİBİ, HİÇ VEYA İSTENİLEN YER VEYA ZAMANDA YERİNE GETİRİLMEMİŞ OLMASI yeterli görülmüş ve bunun için zararın doğması gerekmemesine rağmen tazminatta zarar doğmuş olması, yine zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağı olması gerekirken cezai şartta bunlar aranmamaktadır.

Gecikme tazminatı ayrı bir edil iken, cezai şart asıl edimin ferisi niteliğinde ve gecikme tazminatı belirlenebilir veya bilahare tespit edilebilir iken cezai şart ise sözleşmeden miktar veya orantısal olarak baştan belirlenir. Cezai şart istenebilmesi için sözleşmenin ayakta olması gerekir.

Ya da dönme cezası ise ancak bu şekilde sözleşmeden haklı olarak dönüldüğünde talep edilebilecekken ve yine borcun belirlenen zaman ve yer de ifa edilmemesi halinde ancak baştan ihtar veya en geç ifa anında ya da ifadan hemen sonra yapılması gerektiği, aksi halde cezai şartın istenemeyeceği sabittir.

Taraflar arasındaki sipariş mektubunun 5.maddesinin açıkça yukarıda zikredilen gecikme tazminatı ile olan farklılıklardan dolayı tipik bir cezai şart olduğuna kanaat getirilmiştir. Buna göre taraflar arasındaki 5.maddenin cezai şart olarak değerlendirilmiş olması nedeniyle bunun da hukuki tasnifinin Mahkememize ait olduğu gerçeği karşısında bilirkişinin bu kısma ilişkin görüşleri dikkate alınmamış ve uyulmamıştır.

Taraflar arasında miktar konusunda herhangi bir ihtilaf yoktur ve davalı taraf ifanın öncesinde anında veya hemen akabinde, ifaya eklenen ceza şart hükmünde olan bu maddeye dayalı olarak davacıyı ihtar etmediği ve ifayı kabul ettiği hususu dikkate alındığında itirazının yersiz olduğu ve ifayı kabul etmiş olması nedeniyle de mal bedelinden eksik kalan 231.800,80-USD'yi davacıya ödemekle yükümlü olduğuna ve bu nedenle de takibe yönelik itirazının da haksız olduğuna, itirazının iptali gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Taraflar arasındaki davaya konu bakiye alacak faturadan kaynaklı ödenmeyen kısım olduğundan ve taraflar arasında ihtilaf konusu olmadığından davalı tarafça miktar bilinir, likit olduğundan davalının itirazının da iptaline karar verilmiş olması nedeniyle, itirazında haksız çıkmış olmasından dolayı davacı lehine kabul edilen dava değeri 231.800,80-USD üzerinden hesaplanan 164.583,20-TL inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HARÇ BEYANI / YARGILAMA GİDERİ /

56.213,40 TL İ.H 9.974,77 TL İlk masraf 9.938,77 TL P.H / 156,00 TL Tebligat gideri 46.274,63 TL Bakiye Harç 1.400,00 TL Bilirkişi ücreti / 11.530,77 TL