İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/129 K.2021/813

Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalılardan ... San ve Dış Tic Ltd Şti'nin müvekkili bankadan 28.11.2017 tarihinde GKS imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden kredi kullandırıldığını, 28/11/2019 tarihli takip tarihi itibariyle 110.425,32 TL alacaklarının bulunduğunu, bu sözleşmede diğer davalıların müşterek borçlu, müteselsil kefil sıfatlarının bulunduğunu, kredinin ödenmemesi üzerine ...

Noterliğinin 02/10/2019 tarihli ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, davalılar aleyhine ...

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların takibe itiraz ederek durdurduğunu, bu nedenle iş bu davayı açmadan önce arabuluculuğa başvurduklarını ve anlaşamadıklarını, bunun üzerine huzurdaki davanın açılarak takibe itirazın iptalini, takibin kaldığı yerden devamını, davalılar aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının icra takibindeki faiz oranlarının fahiş olduğunu, davacının kat ihtarnamesi yolladığını beyan ettiğini ancak müvekkillerine ihtarnamenin gelmediğini, GKS deki kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, davacının likit bir alacağının olmadığını, davacının kötü niyet tazminatının ise geçerli olmadığını haksız ve likit olmayan alacak iddiası ile açılan takibin haksız olduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu, bu sebeplerle davanın reddini, davacı aleyhine %20 haksız icra tazminatına mahkum edilmesini, yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.

İcra İflas Kanununun 67/1 maddesine göre 'Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Dava konusu .... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 111.944,58 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, davanın, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ihtilaf; taraflar arasında bulunan GKS sözleşmesi gereğince oluşan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılmış itirazın iptali noktasında toplanmaktadır.

Dosya mahkemece reesen belirlenen mali müşavir bilirkişiye tevdii edilerek rapor hazırlaması talep edilmiş bilirkişi raporunda " Davacı Bankanın, davalılardan 28.11.2019 takip tarihi itibariyle tahsil tekerrür olmamak kaydı ile; 110.617.03TL talep edebileceği, bu tutarı aşan taleplerin yerinde olmadığı Davacı bankanın , alacak tahsil edilinceye kadar asıl alacak üzerinden %40 oranından temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 Gider Vergisinin davalı(lar)dan talep edilebileceği Tarafların masraf, tazminat, vekalet ücreti ve benzeri taleplerinin Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı," şeklinde rapor sunmuştur.

Taraflarca bilirkişi raporuna sunulan itiraz ve beyanlar üzerine dosya ek rapor hazırlamak üzere bilirkişi heyetine tevdii edilmiş bilirkişi heyeti ek raporunda "1- Kefalet hususunda eşin rızası incelenmediği konusu. Taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi'nin Kredinin Kefalet Karşılığı Kullandırılması ve Kefilin Sorumluluğu başlıklı V. Bölümde “Kefalet türü. Sözleşmenin sonunda imzası bulunan kefiller “müteselsil kefil” sıfatı ile kefildir. Kefalet tutarı.

Kefiller, Müşterinin bankaya sözleşmeden doğan borçları için sözleşmede belirtilen kefalet tutarı ile sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Kefaletin kapsamı. Müteselsil kefalet, anapara ve akdi faizi, bilcümle işlemiş işleyecek temerrüt faizleri , fonları, komisyonları, her türlü masrafları, vergi ve resimleri, dış işlemlerde kur artışı nedeniyle ortaya çıkacak ilave miktarları, kanuni takip giderlerini ve avukatlık ücretlerini de kapsayacaktır. Banka ile müteselsil kefiller.

Aksi belirtilmedikçe, müteselsil kefaletin işbu kefalet tarihinden önce doğmuş krediler de dahil olmak üzere ileride doğması muhtemel borçları da kapsayacağı...” GKS. 6098 sayılı yeni TBK.nu yürürlüğe girdikten sonra imzalanmıştır. Sözleşmeler TBK 583 md.de belirtilen koşullar dahilinde imzalanmıştır.

Yani kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada öngörülen önemli hususlar bizzat kefillerin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu açıkça görülmektedir. GKS. 6098 sayılı yeni TBK.nu yürürlüğe girdikten sonra imzalanmıştır. Sözleşmeler TBK 583 md.de belirtilen koşullar dahilinde imzalanmıştır.

Yani kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada öngörülen önemli hususlar bizzat kefilin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu açıkça görülmektedir. Takdiri sayın Mahkemenize ait olmak üzere geçerli bir kefalet akdinin tesis edilmiş olduğu kanaatindeyim. TBK.

583.Md.si “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.” Hükmü gereği kefalet şartlarının yerine getirildiği ve TBK.nın 20-27.md. ye göre içeriğinin karşılıklı olarak müzakere edilmiş olduğu sayın mahkemenizin takdirlerindedir.6098 sayılı TBK.

Md. 584 “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

Ek fıkra : 28.3.2013-6455 S.K. / m.77) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi,

tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.” ...-...'nin, İTO Tescil ve Gazete Bilgi kayıtlarında ticaret şirketinin eşit paylı ortakları olarak görüldükleri Yukarıda belirtilen yasa hükmü uyarınca ortakların kefaletleri için eş rızasının gerekmediği açık ve nettir.

Tescil edilen hususların ilan edilmesinin asıl amacı açıklığı sağlamaktır yani aleniyet ilkesi ile birlikte düşünülebilmektedir. Fakat bununla birlikte tescil veya kayıt altına alınmış olan hususun ilan edilmesinin bir diğer amacı da üçüncü kişiler hakkında hüküm ifade etme zamanında önemli rol oynamasıdır. Bu durumla ilgili düzenleme ticaret kanunun 38. maddesinde belirtilmiştir.

Maddeye göre ticaret sicili kayıtlarının üçüncü şahıslar hakkında hüküm ifade etme zamanı olarak kaydın gazetede İle İlan edildiği veya kaydın tamamının aynı sayıya sığmaması halinde son sayının yayınlandığı günü takip eden iş günü olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla ilan burada kayıtların hüküm ifade etme zamanını belirten unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu durumda, kefalet için eşin rızasının gerekmediği ve davalıların GKS.indeki şahsi kefaletlerinden dolayı şirket borçlarından sorumluluğunun devam edeceği 2- Temerrüt faizine ilişkin yapılan değerlendirmelerin hatalı olduğu konusu : Yargıtay 19.HD.

01.07.2013 Tarih,2013/8556E£., 2013/12306K. sayılı kararında “.Zira 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK.nın 8/1.maddesinde ticari işlerde faiz oranının serbest belirleneceği hükme bağlanmış, aynı maddenin 3.fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir. Aynı kanunun 9.maddesinde, ticari işlerde ; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan yasa hükmünde sözü edilen ilgili mevzuat olarak 3095 sayılı yasa hükümlerinin amaçlandığının ve 6102 sayılı TTK.nın 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerektiğinin, başka bir anlatımla 6098 sayılı TBK.nın 88. ve 120.maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağının kabulü gerekir.” Hükmü uyarınca 6102 sayılı TTK.nın 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerektiği izahtan varestedir.

Dolaysıyla davacı bankaca 440 oranından talep edilen temerrüt faizinin usul ve mevzuata uygun olduğu açık ve nettir.3- İhtarnamelerin usulüne uygun tebliğ edilmediği konusu : İhtarnamelerin ; ... Tekstile ; ... ... Sk. ... Plaza Apt. No:35/A .../... —...'ye de adreslerinde tebliğ edildiği Dolaysıyla ihtarnamelerin usulüne uygun olarak tebliğ edildikleri 4- Alacağın likit olmadığı konusu.

Kök raporumda belirtildiği üzere ilgili Yargıtay kararının açık ve net olduğu Sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklinde ek rapor sunulmuştur.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında ticari ilişkinin mevcut olduğu, alacağın davalıya fatura edildiği ancak davalı tarafından davacı şirkete ödemede bulunulmadığı, yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun da belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu ve davalının bilirkişi raporundaki hesaplamalar da dikkate alınarak itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

İcra İflas Kanununun 67/2 maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." İşbu davada davalı mahkememizce bilirkişi raporu ve dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğünden ve talep olduğundan alacağın likit olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸