İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/12 K.2021/32

Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkillerinin müteveffa ...'nun mirasçıları olduğunu, davaya konu taşınmazın mülkiyetinin mirasçılarına intikalinin yapıldığını, dava konusu taşınmaza ipotek tesis edildiğini, ipotek verilirken müteveffanın eşinden muvafakat alınmadığını, bu ipotekten eşin ve diğer mirasçıların bilgisinin olmadığını, müvekkiller adına ....İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, icra takibine itiraz edildiğini, davaya konu taşınmaz ile ilgili olarak müvekkillerinin oturduğu daireye haciz konulmuş ve satışa çıkarılmış olduğunu, bu sebeple müvekkillerinin zor durumda olduğunu, bu taşınmaz dışında müvekkillerinin başkaca bir taşınmazının bulunmadığını, tüm bu nedenlerden dolayı fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile eşin açık rızası alınmadan ve yasal koşullara haiz olmadan ...

Mah. ... ada, ... prasel ... arsa paylı .... Kat ... nolu taşınmaz üzerine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesinin talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun tebligatın yapıldığı ancak cevap verilmediği görülmüştür.

DELİLLER VE GEREKÇE

Davacı tarafça kendisi ile birlikte çocuklarının da miras yoluyla maliki olduğu davaya konu, davalıya davacı ... kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere müteveffa ... eşi ve çocukları ile birlikte ikamet ettiği ve bu nedenle aile konutu olan taşınmaz üzerine davalı tarafından rehine konulan ipoteğin TMK 194.maddesi uyarınca eş muvafakatının alınmamış olması nedeniyle geçerli olamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine konan ipoteğin kaldırılmasını talep ve dava ettiği görülmüştür.

....Asliye Hukuk Mahkemesince 04/12/2019 tarih ... Esas-... Karar sayılı görevsizlik kararı verildiği, kararın 12/01/2020 tarihinde kesinleşmesi üzerine süresi içinde başvuru ile mahkememiz esasına tevzi edilmiş olduğu görülmüştür.

Mahkememizin ...esas ... karar sayılı dosyasında yapılan değerlendirme:

Açılan dava eş rızası olmadan Aile konutu olduğu iddiası ile taşınmaz üzerine konulan ipoteğin geçersiz olduğundan bahisle kaldırılması talebini içermekte ise de, dava niteliği itibariyle Menfi Tespit (borçlu olunmadığının tespiti) davasıdır.

HMK 118/1 maddesi gereğince "Davanın dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış " sayılacağının belirtildiği, 7155 sayılı kanunun 20.maddesi ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı TTK.5.maddesinden sonra gelmek üzere dava şartı olarak Arabuluculuk getirildiğini, söz konusu düzenleme ile "Bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarada, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmünün bulunduğu ve yine 7155 sayılı kanun Yürürlük başlıklı 26/1-a maddesinde, kanunun 10,20 ve 21.maddeleri 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girer hükmü bulunduğu anlaşılmıştır.

Somut durumda, incelenen dosyada davanın 16/09/2019 tarihinde, 7155 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açıldığı anlaşılmaktadır. Davanın 7155 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra ki dönemde açıldığı, dosyada yer beyan ve bilgilerden dava açılmadan önce 7155 sayılı kanun gereğince arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşıldığından; iş bu davada davanın HMK 114/2 maddesi yollamasıyla 6102 sayılı 5/A maddesindeki dava şartı yokluğundan ve HMK 115/2 maddeleri gereği davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen karar ... Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2020/1496 E- 2020/1433 K.sayılı, 24/11/2020 tarihli ilamı ile "Dava, aile konutundan kaynaklı ipoteğin kaldırılması davasıdır. Bir davada olayları anlatmak taraflara, hukuki niteleme yapmak mahkemeye aittir.

Bu haliyle, dava dilekçesi konusu ve içeriği dikkate alındığında müteveffa eşin aile konutu iddia edilen dava konusu gayrimenkulü üzerine eşinin açık rızasını almadan gayrimenkul üzerinde sınırlandırmaya neden olacak şekilde TMK 194.maddeye aykırı olarak davalı banka lehine 3.şahıs şirketin borcundan dolayı ipotek konulması nedeniyle ipoteğin kaldırılması davasıdır.

Bu haliyle, 4721 sayılı TMK'nın aile hukuku başlıklı 2.kitabında yer alan hükümlerden kaynaklı davalara bakmak görevi aile mahkemelerinindir. İlk derece mahkemesince dava türü yanlış belirlenerek davanın görev alanında kaldığı zannıyla karar verilmiştir. Görev kamu düzenindendir. Davanın her aşamasında dikkate alınması kuraldır.

İlk derece mahkemesi tarafından görevsiz olduğu düşünülmeksizin karar verilmekle davacının istinaf talebinin diğer yönler incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, görevsizlik kararı verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine" mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedilen dosyada, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin 2020/1496 E- 2020/1433 K.sayılı, 24/11/2020 tarihli ilamına uyularak mahkememizin görevsizliğine, davacı tarafça açılan davanın İstanbul Aile Mahkemesinden görülmesi gerektiğinden, mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Başkan ... · E-imza · Üye ... · E-imza · Üye ... · E-imza · Katip ... · E-imza