İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/501 K.2023/944

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle, davalı borçlu tarafından. 10/04/2020 tarihinde, ... ilçesi, ... Mah. 1147 sok. No: 25 adresinde, 22/04/2020 tarihinde , ... adresinde ve 04/04/2020 tarihinde ise ... ilçesi, ... Mah. ...

Cad. adresinde yapılan çalışmalar sırasında müvekkil şirketin ... altyapısına, dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, söz konusu hasarların müvekkil şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, anılan hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz de dahil olmak üzere, davalı borçlu aleyhine, toplam 13.450,26TL nin tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün ..., ..., ... esas sayılı dosyaları ile ilamsız takibe geçilerek borçluya ödeme emri gönderildiğini, ancak ödeme emrini tebellüğ eden borçlunun;

takibe konu borca, borç miktarına, külliyen itirazla takibi durdurduğunu, borçlu tarafından her ne kadar takibe, borca, borç miktarına külliyen itiraz etmiş ise de söz konusu hasara davalı tarafın ihmalinin neden olduğunu, tüm bu nedenlerle davalı tarafından ....icra Müdürlüğüne başlatılan haksız ve mesnetsiz itirazlarının iptali ile takiplerin devamına, davalı aleyhine hükmolunacak meblağların %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı borçlunun; icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Zamanaşımı süresinin dolduğunu, idareleri tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığını, Bahsi geçen çalışmalarda müvekkili idarenin ihale makamı olduğunu ve yüklenici firma ile imzalanan sözleşme ve eki teknik şartnameler uyarınca sorumluluğun yüklenici firma ... Ve Tic. A.Ş. ve ...İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti'ne ait olduğunu. müteahhit tarafından yapılan çalışmalar sırasında zarar verildiğine ilişkin hiçbir delil, kayıt, bilgi ve belge sunulmadığı gibi, böyle bir zarar verilmiş olsaydı bile, oluşacak bu hasardan dolayı müvekkili İdarenin sorumlu tutulamayacağını. öte yandan anılan tarihte ... Ve Tic. A.Ş. ve ...İnş. San. Ve Tic. Ltd.

Şti. çalışmasının bulunduğu müvekkili idare yazışmaları ile sabit olduğunu. bu nedenle huzurdaki davanın muhatabının bu yüklenici şirketler olduğunu. müvekkili idarenin belirtilen adreste herhangi bir çalışmasının olmaması nedeniyle meydana gelen hasarda bir kusuru olduğunun da düşünülemeyeceğini. haksız fiil iddiasına dayanan huzurdaki davanın kusur sorumluluğunu gerektirmesi ve işbu kusurun ispat' edilmesi gerektiğinden müvekkili idareye bu nedenle bir sorumluluk yüklenemeyeceğini, davacının, mezkür adreslerde meydana geldiğini ileri sürdüğü zararların kim ya da hangi kurumlar tarafından meydana getirildiğini ispat etmesi gerektiğini,

davacının. huzurdaki davada mevdana aeldiğini iddia ettiği hasarın kimin kusurlu davranışı neticesinde meydana geldiğini ispatlayamadığını, müvekkili idare ile söz konusu firmalar arasında imzalanan sözleşme ve ihale şartnamesi ile teknik şartnamelerde, üçüncü kişilere verilecek zararlardan yüklenici firmanın tek başına sorumlu olacağının, açıkça düzenlendiğini. kazı ruhsati bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması gerekeceğini, Araç ve personel bedellerinin talep edilemeyeceğini, enerji kesintisine bağlı tazminat talep edilemeyeceğini, dağıtılamayan enerji bedel talep edilemeyeceğini,

iddia ederek davanın müvekkil yönünden öncelikli olarak husumetten, davacının ispat edemediği davasının esastan reddi ile davanın yüklenici firmalara ihbar edilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Mahkememizde davanın, İİK' nun 67.maddesinde yer alan hükümlere dayalı olarak itirazın iptali davası olarak açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizin ...esasına kaydı yapılan dosyada, Dava dilekçesinde yer alan ....İcra Müdürlüğü' ne ait takip dosyaları celp edilmiş, incelenen dosyada , davacı vekili tarafından dosyaya sunulan dava dilekçesinde, davacı şirkete ait tesislerde; farklı adres ve farklı tarihlerde meydana gelen hasarlara ilişkin olarak her bir hasar için ayrı ayrı davalı idare aleyhine icra takibi yapıldığı, takiplere itiraz edildiği, takip dosyalarının bir araya getirilerek itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce her bir icra takibi için tefrik kararı verilmiş, işbu dosyanın .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası yönünden devamına karar verilmiştir.

Bir sureti dosyamız içine celp edilen ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde davacı tarafından davalı aleyhine toplam 1.499,72 TL Toplam Alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflarca sunulan bilgi ve belgeler Mahkememizce celp edilen bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirilmiş, dava konusu uyuşmazlığın çözümünün uzmanlık görüşü gerektirdiği kanaati ile dosyanın alanlarında uzman bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiştir.

Bilirkişi heyetince sunulan raporda özetle; Tarafların iddia - savunma ve talepleri ile dosyasına sunulu sair belgelerin incelenmesi ve tümünün bir arada değerlendirilmesi sonucunda: . 3 ayrı takibe konu hasarların; malzeme (kablo+tek mufu) harcaması ile ve tamamen Davacı - ...' ın; personel ve araçları ile giderildiği, dolayısıyla takdiri Mahkeme' ye ait olmak üzere; dava konusu hasar nedeniyle, Davacı - ...'ın;

* ....İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosya bakımından; 29,29 TL. (KDV Dahil) malzeme bedeli + Hasar tarihi ile takip tarihi arasındaki sürede işlemiş 1,24 TL. faiz olmak üzere toplam 30,53 TL. tutar üzerinden takibin davalı ... adına devam edebileceği,

* ....İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosya bakımından; 2544,25 TL. (KDV Dahil) malzeme bedeli + Hasar tarihi ile takip tarihi arasındaki sürede işlemiş 100,38 TL. faiz olmak üzere toplam 2644,63 TL. Tutar üzerinden takibin davalı ... adına devam edebileceği,

* ....İcra M ü ... E. Sayılı dosya bakımından; 50,24 TL. (KDV Dahil) malzeme bedeli + Hasar tarihi ile takip tarihi arasındaki sürede işlemiş 2,21 TL. faiz olmak üzere toplam 52,45 TL. tutar üzerinden takibin davalı ... adına devam edebileceğini,

Dava konusu hasarın. İşveren sıfatıyla ( 1 ) nolu Davalı — ... namına, yüklenici şirketler tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında meydana geldiği anlaşılmakla birlikte, dava konusu hasardan; hangi şirketin kusurundan kaynaklandığıni veya işveren ve yüklenici şirketlerin hangi oranlarda kusurlu olabileceği hususunun takdirinin. Mahkemeye ye ait olduğunu, Davacı - ... tarafından.

Araç ve Personel (işçilik) Bedeli, Montaj bedeli, Ceza Bedeli, dağıtılamayan enerji bedeli, Eşik kesinti süresi aşım bedeli, Etüd koordinasyon, Manevra bedeli tazminat talep edildiği anlaşılmakla birlikte, içerikleri itibariyle dava konusu hasarla doğrudan ilgisi bulunmadığı değerlendirilen kalemler için de, Davacı - ...' ın, tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı hususunun takdirinin.

Mahkeme' ye ait bulunduğunu, ... ...Müdürlüğünce dosya kapsamına sunulan yazı doğrultusunda, Çalışmalara Alt Yapı Kazı Ruhsat izni alınmadan başlandığı anlaşıldığını, davacının icra inkar tazminatı talepleri ile tarafların sair hususlardaki taleplerinin takdirinin Mahkeme' ye ait bulunduğu görüş ve kanaatini bildirmiştir.

Yapılan yargılama neticesinde Mahkememizin 13/04/2022 tarih, ... sayılı kararı ile " Dosya kapsamı ve yasal mevzuatın hep beraber değerlendirildiğinde, davacı ile davalı şirket arasında TTK 16/1 maddesi anlamında, sözleşmeye dayalı bir ilişki bulunmadığını, davanın, davalı idare tarafından altyapı çalışmaları sırasında, davacı şirkete ait tesislere verilen zararın tazmini amacıyla açıldığı,

davalının sorumluluğunun asıl kaynağının, kamu hizmeti yürütülmesi esnasında verilen zarardan doğduğunu, ...' nin kuruluş amacı verdiği kamusal hizmet düşünüldüğünde tacir olarak nitelendirilemeyeceğini, kamu hizmeti yürüten idarenin bu hizmeti yürüttüğü sırada verdiği zararın tazmini istemiyle açılan dava, kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, bu hizmetin yürütülmesinde hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının tespitini gerekeceğini, davanın ise itirazın iptali davası olarak değil "Tam Yargı" davası olarak görülmesi gerektiğini,

ancak tam yargı davalarını görme yetkisinin adli yargı değil idari yargıya ait olduğu, HMK 114/1-b maddesine göre "yargı yolunun caiz olması" dava şartının mevcut olmadığı, ayrıca, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05/04/2021 tarih, 2021/28 esas, 2021/144 karar sayılı, 29/11/2021 tarih, 2021/602 esas, 2021/612 karar sayılı, 27/12/2021 tarih, 2021/608 esas, 2021/680 karar sayılı yakın tarihli ilamları ile mahkememizde görülen dava ile aynı taraf ve nitelikte bulunan davalarda içtihat değişikliğine gidildiği, her ne kadar Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının incelenen dosyalar ile sınırlı olduğu,

doğrudan doğruya mahkememiz dosyasını etkilemeyeceği söylenebilirse de, yargı kararları arasında birliğin sağlanması ve hukuki güvenlik ilkesinin tesisi anlamında, Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının mahkememizce kabul edilebileceği... kanaatine varılarak, davanın yargı yolu dava şartı yokluğundan HMK.114/1-b ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi 17/07/2023 tarih, DOSYA ... sayılı ilamıyla " Davalı kamu kurumu olup kamu hizmeti niteliğindeki çalışmalarını özel hukuk kuralları kapsamında yapmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 16'ya göre; kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlarının dahi tacir sayılacakları belirtilmiştir.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda, ... Genel Müdürlüğü'nün genel kurul, yönetim kurulu ve genel müdürlük ile yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetleneceği, yıllık çalışma ve yatırımlarının bilançolarda belirlenerek genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülünde düzenleneceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda...Müdürlüğü'nün de 2560 sayılı Kanun kapsamında bir kamu kurumu olduğu ve kamu hizmeti yaptığı ancak, çalışmalarının özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu ve tacir sıfatını taşıdığı kabul edilmelidir.

Davalının haksız eylem teşkil eden faaliyetinden kaynaklanan bu uyuşmazlığın yerleşik yargısal uygulamalarda görüldüğü gibi, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir (HGK’nın 21/09/1983 gün ve 1980/11-2721; 1983/823 ile 29/11/1995 gün ve 1995/11-647; 1995/1043 sayılı kararları).Mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, işin esası incelenip varılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçe ile yargı yoluna ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir." gerekçesiyle kaldırılmış olup, kaldırma sonrasında Mahkememizin 2023/501 esasına kaydı yapılmıştır.

Kaldırma sonrasında taraflara yeni duruşma gün ve saati tebliğ edilmiştir.

Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda özetle, 'Dosya kapsamına sunulan Hasar tespit tutanağı, maddi Hasar Bedeli Hesap Cetveli kayıtları dikkate alınarak, Öncelikle, kopartılan kablo için kullanılan kablo ve Ek mufları; teknik anlamda mutlaka kullanılması gereken bir malzeme olup, yukarıda Maddi Hasar Bedeline ilişkin Tespitler başlık altında yapılan hesaplamalar doğrultusunda 2020 ... BİRİM FİYATLARI DİKKATE ALINARAK tespit edilen malzeme

bedellerinin ( kablo+ ek mufu ); kadri maruf olarak kabul edilebileceği, Dava konusu hasarın. Davacı - ... personelleri tarafından giderilmiş olduğu anlaşılmakla birlikte, Davacı - ...’ ın, toplam hasar bedeline. Araç ve Personel (işçilik) Bedeli, Montaj bedeli, Ceza Bedeli, dağıtılamayan enerji bedeli, Eşik kesinti süresi aşım bedeli, Etüd koordinasyon, Manevra bedeli altında kalemleri de yansıttığı görülmüştür.

Öte yandan, Davalılar tarafından, hasar gören tesislerin standartlara aykırı oldukları iddia edilmekle birlikte, dosyasına sunulu hasar tespit tutanağı ile sair yazışmalardan, Davalıların anılan iddialarını ispata yarar her hangi bir belge sunmadıkları ve Hasar Tutanağına, bu yönde şerh de düşmedikleri anlaşılmakla, Davacı - ...’ a ait alt yapı tesislerinin standartlar çerçevesinde tesis edildiği değerlendirilmiştir.

Ayrıca çalışma yapılan alanda, Davalı - ...’ ye ait atık su hat derinliğinin, Davacı’ ya ait yer altı kablo derinliğinden daha fazladır. Bu durumda, dava konusu hasar nedeniyle, teknik açıdan Davacı -...’ a yöneltilebilecek herhangi bir kusur tespit edilemediği, buna karşılık hasar gören yeraltı kablolarının (yukarıda her bir icra dosyası için ayrı ayrı detaylandırılan) ise ancak bir iş makinesi ile kopartılabileceği ve dava konusu hasara; çalışma yapan taşeron şirket operatörünün; tedbirsizlik ve dikkatsizliğinin sebebiyet vermiş olabileceği değerlendirilmiştir.

Arızayı gideren AOB (Arıza Onarım bakım) tarafından davacı ... a kesilmiş herhangi bir fatura bulunmamaktadır. Sunulan 31.12.2019 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi tarafı şirket (... ... A.Ş.) tarafından DAVA KONUSU HASAR İLE İLGİLİ OLARAK kullanılan malzeme ve yapılan işçilik bedelini gösterir davacı ... a kesilmiş herhangi bir fatura veya iş emri vb. belge örneğine RASTLANMAMIŞTIR.

Sözleşme Madde-10 içeriğinde “Yüklenici her ayın sonunda şirketin belirlediği kriterlerde YAPILAN İŞİ BİLDİREREK şirketin onayını almasından sonra fatura düzenleyecek ve ödeme ertesi ay içerisinde yapılacaktır.” Şeklinde açık hüküm yer almaktadır. Dosya kapsamında yer alan Hasar Tespit Tutanak formu, İŞ GÖREV EMRİ ve Hasar Süreci Bilgilendirme formunda 31.12.2019 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi tarafı şirket (... ...

A.Ş.) yetkili İMZASINA DA RASTLANMAMIŞTIR. ' şekilde tespit yapıldığı, ....İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosya bakımından. 29,29 TL.

(KDV Dahil) malzeme bedeli + Hasar tarihi ile takip tarihi arasındaki sürede işlemiş 1,24 TL. faiz olmak üzere toplam 30,53 TL. tutar üzerinden takibin davalı ... adına devam edebileceği, hesap edilmiş olup alınana bilirkişi raporunun usulüne uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, dava konusu alacağın yargılamayı gerektirdiği, bu sebeple likit olmadığı davacının icra inkar tazminatı talebinin haksız olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile takibin kısmen devamına ve icra inkar tazminatının reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi edilmiştir.

Katip ... Hakim ... · e-imzalıdır e-imzalıdır