İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/279 K.2018/606

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin mahkememize verdiği 16.03.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle. "Müvekkili Banka tarafından dava dışı borçlu ... Tesisat Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında 12.05.2010 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin imzalandığını ve müvekkili banka tarafından dava dışı şirket lehine nakdi ve gayrinakdi kredilerin tesis edildiğini ve kullandırıldığını, söz konusu genel kredi sözleşmesini davalı/borçlu ...'nın ise müşterek borçlu müteselsil kefil (kefalet tutarı.

200.000,00-TL) sıfatıyla imzaladığını , iş bu kredilerden kaynaklanan ve ödenmesi gereken borç tutarlarının ödenmediğinden , imzalanmış bulunan sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca kredi hesaplarının kat edildiğini, davalı / borçlu ile dava dışı şirkete borcun ödenmesi gerektiğine ilişkin Kartal ....

Noterliği 24.04.2015 tarih , ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen verilen süre içinde borç ödenmediği için borçlular hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

Sayılı dosyadan ilamsız icra takibine başlandığını, ancak davalı / borçlu tarafından borca, faize ve ferilerine 19.01.2016 tarihinde itiraz üzerine takibin durduğunu , diğer hukuki gerekçeleri ileri sürerek iş bu davanın açılmasının zorunlu olduğunu beyanla ; tüm bu nedenlerle, fazlaya dair tüm dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili bankanın yapmış olduğu icra takibine yönelik davalı -borçlu tarafından yapılan tüm itirazlarının iptali ile ,takibin devamına , davalı-borçlu hakkında %20 den az olamamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin vermiş olduğu 01.02.2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinden alınan kefaletin gerekli şartları içermediğini, müvekkilinin kefaletine ilişkin eşinden alınan bir rızanın bulunmadığını, davacı şirketin alacağını kredi borçlusu şirketin hacizli mallarından tahsil edebilecek iken müvekkili aleyhine takibe devam etmesinde kötüniyetli olduğunu, Kredi sözleşmesinin genel işlem şartlarından oluşan iltihaki bir sözleşme olması ve müvekkilinin kendi aleyhine olan hususlar hakkında bilgilendirilmediğini, Müvekkilinin kredi borçlusu şirket ortağı olup,

şirketin kredi borcunun tümünün ortaklıktan ayrıldıktan sonraki döneme ait olması sebepleriyle, huzurdaki davanın haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu beyan etmiş, dilekçesinde vs açıklamalarda bulunarak, sonuç olarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul ...8. İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 4.620,45.-Tl asıl alacak, 1.531,46- Tl kredi masrafı, temerrüt faizi tutarı 928,20 Tl ve % 5 Gider Vergisi tutarı 46,41 Tl ile birlikte toplam 7.126,52.-Tl için takip yapıldığı, ödeme emrinin 16.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 19.01.2016 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır. Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişiye verilmiştir.

Bilirkişinin düzenlediği 02.05.2017 tarihli 6 sayfadan ibaret raporunda özetle. "Dava dışı kredi asıl borçlusu Alo Tesisat Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin davacı bankadan kullanmış olduğu, ... ticari hesap numarası üzerinden tanzim olunan çek karnesi verilerek kullandırılan çek taahhüt kredisinden dolayı , davalı ...’nın, 1 adette ve 15.05.2010 tarihinde tanzim olunan 200.000,-TL lik Finansbank Genel Kredi Sözleşmesinde 200.000,-TL tutarında müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunması nedeniyle davacı bankaya kefil sıfatıyla borçlu bulunduğu, taraflar arasında başka bir sözleşmenin imzalanmadığı,

Davacı Bankanın 14.01.2016 takip tarihi itibariyle davalı - kefil ...k dan tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla çek Taahhüt Kredisinden kaynaklanan banka alacağının, Davacı bankanın kat ihtarnamesine konu çeklerle takip talebindeki çek yaprak ve kredilerinin birbiriyle uyumlu olmadığı ve bu nedenle , davacı bankanın davalı kefilden takip talebi itibariyle bankanın icra takip talebinde talep etmiş olduğu ve kefalet limiti içerisinde kalan 4.620,45 TL asıl alacağı talep edebileceğinin tespit edildiği, Ayrıca.

14.01.2016 takip tarihinden sonra borç tamamen ödeninceye kadar 4.620.45-TL lik asıl alacak tutan üzerinden, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davacı bankanın icra takip talebi olan %42,30 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisinin istenebileceği ve yapılan tahsilatlarında talep gibi B.K. 100. maddesi uyarınca öncelikle faiz ve masraflardan mahsubunun yapılmasının uygun mütalaa edildiği.

İcra takip talebinde talep edilen 1.531,46-TL Kredi masrafı ile ilgili davacı bankanın masrafa ilişkin bir kayıt ve belgesinin dava ve icra dosyasına sunulmaması nedeni ile söz konusu masraf kalemi ile ilgili bir değerlendirmenin bu aşamada yapılamadığı keyfiyetin Mahkemenin takdirleri içinde kaldığı" kanaati ile raporunu sunmuştur.

Bu rapora itiraz edilmiş olmak üzere itirazların değerlendirilmesi için bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına karar verilerek dosya bilirkişi kuruluna verilmiştir.

Bilirkişi kurulunun düzenlediği 03.04.2018 tarihli 6 sayfadan ibaret ek raporunda özetle.

"Kredi sözleşmesinin ve uyuşmazlığa konu kefalet sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun yürürlükte olduğu tarihte kurulmuş olduğu dikkate alındığında; kefalet sözleşmesinin kuruluşu ve geçerlilik şartlarına ilişkin 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin; bu işlemlerle ilgili olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiyelere ilişkin ise 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama alanı bulacağı; zaman bakımından uygulanacak Ticaret Kanunu’nun ise, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu olduğu.

Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları çerçevesinde, evli kişiler için eşin rızasının alınmasının, müteselsil kefil sıfatının ve sözleşme tarihinin el yazısı ile yazılmasının 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilmiş düzenlemeler olduğu; huzurdaki dava konusu uyuşmazlıkta kefalet sözleşmesinin kuruluşu ve geçerlilik şartlan tahtında zaman bakımından uygulanacak hükümlerin 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümleri olduğu dikkate alındığında, takdiri Sayın Mahkeme’ye ait olmak üzere kanaatimizce davalının ortada geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığı yönündeki savunmalarının yerinde olmadığı.

Davacı tarafından asıl borçlunun ifada gecikmesi ve kendisine yapılacak ihtarın sonuçsuz kalması ya da asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğünde olması hallerinin ispatlanması halinde davalının savunmalarına itibar edilemeyeceği. Çok yüksek ticari temerrüt faizinin de Türk Borçlar Kanunu’nun 182. maddesi uyarınca kıyasen indirilmesi veya ahlaka yahut kişilik haklarına aykırılık sebebiyle kısmen de olsa geçersiz sayılmasının düşünülebileceği.

Ortaklıktan çıkmanın kefalet ilişkisinin bitmesi için geçerli bir sebep olmadığı; huzurdaki dava konusu uyuşmazlıkta kefalet ilişkisinin kanunen sona erdiğini gösteren bir belgeye rastlanmadığı; taraflarca sunulan başka bir genel kredi sözleşmesi de olmadığı düşünülürse davalı tarafın kefaletinin sürdüğünün anlaşıldığı sonuç ve kanaatine varıldığı.

Davacı bankaca icra takip talebinde kredi masrafı olarak belirtilen 1.531,46-TL sı içerisinde 616,39-TL lık noter masrafının olduğu dava dosyası içeriğinde bulunan kat ihtarnamesi altındaki 246678 nolu noterlik makbuzu ile davacı bankadan tahsil edilen masraf tutarının bulunduğu tespit edilmiş olup , söz konusu 616,39-TL lık tutarın noter masrafı olarak davacı bankaca talep edilebileceği hususunun tespit edildiği" kanaati ile ek raporunu sunmuştur.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor, ek rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;

Davacı Bankanın ... Şubesi ile dava dışı kredi asıl borçlusu ... Tesisat Mühendislik İnş, San, ve Tic. Ltd, Şti.' nin müşteri ve aşağıdaki tabloda gösterilen davalı ... ve dava dışı ...'ın ise Müşterek Müteselsil Borçlu ve Müteselsil Kefiller sıfatı ile imzalamış oldukları anlaşılmaktadır.

Davalı ... 'nın sözleşmede imzasının bulunması nedeniyle kefalet limit 200.000.-TL olduğu anlaşılmaktadır. Davalının müşterek borçlu - müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunması nedeniyle doğan borçtan kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Kredi borcu ödenmeyince davacı Bankaca davalı ... ile birlikte dava dışı kredi asıl borçlusu Alo Tesisat Mühendislik Inş, San ve Tİc. Ltd. Şti. firmasının sözleşmedeki adreslerine hitaben, Kartal ....

Noterliğinin 24 04.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek; ... - ... ve ... nolu Kredi hesaplarından kaynaklanan 21 04.2015 tarihi itibariyle 3.670,69 TL alacağın 1 gün içinde ödenmesini, aksi halde borçlu ve kefil sıfatıyla haklarında yasal yollara başvurulacağı İmzalan sözleşme hükmü gereği temerrüt faizi, faizin BSMV sin fonu .vergisi ve sair yasal ferileriyle birlikte müştereken ve müteselsilin ödemelerini, îhtaren bildirilmiştir,

Söz konusu ihtarnamenin Dava kefil ... ile ilgili tebligatın böyle bir adresin olmaması nedeni İle 26.04.2015 tarihinde çıkış merciine iade edildiği noter açıklaması ile tespit edilmiş olup Yargıtay ....Hukuk Dairesi ...0esas ve ... karar nolu Yargıtay İlamında "Davalı,dava konusu genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzalamıştır.Davlıya gönderilen hesap kat ihtarnamesinin ‘Gösterilen adresten ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediği gerekçesi ile tebliğ edilemediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.1.LK.hnun 4949 sayılı yasa ile değişik 68/b maddesinin son cümlesi hükmü kredi borçlusu yönünden uygulanabilir ise de kefil

bakımından uygulama yeri bulunmamaktadır. Hal böyle oluna somut olay açısından davalının takipten önce temerrüde düşürülmediği ve bu nedenle takip tarihine kadar işlemiş faiz istenmeyeceği gözetilmeksizin mahkemece somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir1' hükmü gereği tebligatın yapılamadığının tespiti nedeni ile , davalı - kefil ...'nın da 14.01.2016 Takip tarihi itibariyle temerrüdünün başladığı tespit olunmuştur

Davacı bankaca dava dışı kredi asıl borçlusu ... Tesisat Mühendislik İnş. San. ve Tic Ltd, Şti.ne bankanın ... Şubesince ... ticari hesap numarası üzerinden tanzim olunan çek karnesi verilerek çek taahhüt kredisi kullandırılmıştır.

Kat İhtarnamesine konu olan ...-... ve ... nolu Kredi hesaplarından kaynaklanan 21.04.2015 tarihi itibariyle 3.670,69 TL alacağa ilişkin çek sorumluluk tutarlarının bankaca ödenmesinden kaynaklandığı kat ihtarına konu beyan olunan kredi hesapları ile Takip dayanağı borcun sebebi olan belgeler olarak takip talebinde beyan olunan kredilerin 4 adet kredi olarak,

... - ... - ... ve ... nolu krediler olarak kat ihtarnamesi ile ilgisi olmayan ve 21.04.2015 kat ihtarname tarihinde sonraki tarihlerde davacı bankaca çek yaprağı için ödenen sorumluluk tutarlarından kaynaklanan nakdi kredi alacaklarının birbiriyle ilgilisinin bulunmadığı tespit olunmuştur.

Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları çerçevesinde, evli kişiler için eşin rızasının alınmasının, müteselsil kefil sıfatının ve sözleşme tarihinin el yazısı ile yazılmasının 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilmiş düzenlemeler olduğu; huzurdaki dava konusu uyuşmazlıkta kefalet sözleşmesinin kuruluşu ve geçerlilik şartlan tahtında zaman bakımından uygulanacak hükümlerin 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümleri olduğu dikkate alındığında, davalının ortada geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığı yönündeki savunmalarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu anlamda davacı banka alacağının 4.620,45-Tl olarak bulunmuş olup temerrüt faizide % 42,30 bilirkişi raporu ile belirlenmiştir.

Davacı bankaca icra takip talebinde kredi masrafı olarak belirtilen 1.531,46 TL sı içerisinde 616,39 TL lık noter masrafının olduğu dava dosyası içeriğinde bulunan kat ihtarnamesi altındaki ... nolu noterlik makbuzu ile davacı bankadan tahsil edilen masraf tutarının bulunduğu tespit edilmiş olup , söz konusu 616,39 TL lık tutarın noter masrafı olarak davacı bankaca talep edilebileceği bilirkişice belirlenmiş ise de davacının icra takibinde noter masrafını talep etmediği anlaşılmıştır.

İş bu davanın Kısmen Kabulü ile davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.620,45- Tl üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan 4.620,45 Tl ye % 42,30 Temerrüt faizi ve faizin % 5 i oranında GV uygulanmasına, fazla istemin reddine, karar vermek gerekmiştir.

Davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğu anlaşıldığından İİK 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 924,14.-Tl nin davalıdan alınarak davacıya vermek gerekmiştir.

Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim