İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/291 K.2018/740

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, vekiledeni banka ile kredi asıl borçlusu ... İnşaat Taahhüt Yapı Malzemeleri Nakliye Hafriyat San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer borçlu ...'ın da müteselsil kefaletiyle bağıtlanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ticari nitelikli nakdi krediler kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine kredi hesaplarının kat edildiğini ve borçlulara ...

4. Noterliğinin 22.05.2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, ancak hesap kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, yapılan icra takibinde ipotekli taşınmazın satılarak paraya çevrildiğini, bakiye alacak için aynı dosyadan rehin açığı belgesi alındığını, alacağın tamamen karşılanmaması nedeniyle borçlular aleyhine .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyasından tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla ilamsız icra takibine girişildiğini, işbu takibe davalılardan tarafından haksız yere yetkiye, takibe, borca, imzaya faize ve tüm ferilerine itiraz edildiğini beyanla, itirazların iptali ile takibin devamına, davalı-borçlu hakkında alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; icra takibinin yetkili icra dairesinde açılmadığını, yetki sözleşmesi ile yetkili kılınan Mahkemenin HMK 18/1. maddesi gereği açıkça gösterilmesi gerektiğini, dosya içinde Genel Kredi Sözleşmesinin tam metninin mevcut olmadığını, gerek icra ve gerekse dava dosyası içinde bulunan Genel Kredi Sözleşmesine göre borcun kaynağının şirket adına tahsis edilmiş kredinin ödenmemiş olmasına dayalı kredi olduğunu, davacı banka tarafından Genel Kredi Sözleşmesi doğrultusunda vekiledeni şirket için 710.000,00.-TL lik kredi tanımlandığını, ancak bu kredinin tamamının vekiledeni şirketçe kullanılmadığını,

sadece 200.000,00.-TL tutarında kredi kullanıldığını, .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibinde asıl alacak 592.410,00.-TL olarak belirtilmiş ise de, bu tutarın doğru olmadığını, kullanılan 200.000,00.-TL lik kredinin bir kısmının vekiledeni şirketçe ödendiğini, ancak ekonomik kriz nedeniyle borcun tamamının ödenemediğini, .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyasından yapılan takipte asıl alacağın 233.883,44.-TL olarak gösterilmiş olmasının sözkonusu kredinin 200.000,00.-TL olarak kullanılmış olduğu savunmalarını teyit ettiğini, 33.883,44.-TL ‘nin hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen faiz tutarı olduğunu, kaldı ki alacaklının rehin açığı belgesinde yazılı tutar üzerinden takip yapmamış olmasının beyanlarını teyit ettiğini, ipotek takibinde tahsil edilen 400.000,00.-TL‘nin tahsil edilmiş olmasına rağmen mahsup edilmeden takip yapılamayacağını, hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini,

gerçeği yansıtmayan alacak tutarına %48 faiz yürütülemeyeceğini, kanuni faiz talep edilebileceğini beyanla davanın reddi ile davacının %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmişlerdir.

GEREKÇE

Dava; İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı ve davalı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına ve bu dosyadan tanzim edilmiş rehin açığı belgesine, ....İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına, 24.02.2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmesine, ... 4. Noterliğinin 22.05.2012 tarih ... yevmiye nolu ihtarnameye, kredi faiz oranlarına, banka kayıtlarına dayanmışlardır.

Davaya dayanak .... İcra müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... Bankası A.Ş. tarafından borçlular ... İnşaat Taahhüt Yapı Malzemeleri Nakliye Hafriyat San. ve Tic. Ltd. Şti. , ... ve ... aleyhine tahsilde tekerrür olmamak ve fazlaya ilişkin takip ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla alacaklı banka tarafından kredi sözleşmesine bağlı olarak ... İnşaat Taahhüt Yapı Malzemeleri Nakliye Hafriyat San. ve Tic. Ltd. Şti.

Lehine tesis edilerek kullandırılan borçlu cari kredisinden kaynaklanan ve 22.05.2012 tarihli ihtarnameye konu ... nolu borçlu cari kredi hesabından kaynaklanan 233.883,44-TL asıl alacak, 440.448,52-TL %48 faiz oranına göre işlemiş faiz, 22.022,43-TL faizin %5 Gider Vergisi olmak üzere 696.354,39-TL alacağın.

5941 sayılı çek kanunu gereğince çek yaprığı başına 1.200-TL olmak üzere , iade edilmeyen 1 adet çek yaprağı nedeniyle 1.200-TL nin nakden depo edilmesi, çek yaprağı bedellerinin takip esnasında ödenmesi durumunda ödeme tarihinden itibaren işleyecek %48 temerrüt faizi ile birlikte tahsili (şahıs davalılar sorumlu tutulmamıştır) olmak üzere toplam 697.554,39-TL alacağın tahsili için 04.11.2015 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla icra takibe girişildiği, borçlular vekili tarafından 16.11.2015 tarihinde süresinde yetkiye, borca, faize, faiz oranına ve borcun tüm ferilerine itiraz edildiği, takibin durduğu,

işbu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı borçlular vekili takipte icra müdürlüğünün yetkisine itirazla ... icra müdürlüğünün yetkili olduğunu bildirmiş iseler de, 14.07.2016 tarihli ön inceleme duruşmasında ; Genel Kredi Sözleşmesinin 49.1 maddesi uyarınca yetki itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla girişilen ve getirtilip incelenen ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasında, alacaklı ... Bankası A.Ş. tarafından borçlular ... İnşaat Taahhüt Yapı Malzemeleri Nakliye Hafriyat San. ve Tic. Ltd. Şti. , ..., ... ve ... aleyhine fazlaya ilişkin takip ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla alacaklı banka tarafından Genel kredi sözleşmesine bağlı olarak ... İnşaat Taahhüt Yapı Malzemeleri Nakliye Hafriyat San. ve Tic. Ltd.

Şti lehine tesis edilerek kullandırılan kredi hesaplarından kaynaklanan ... 4. Noterliğinin 22.05.2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesine konu banka alacağı.

592.410,00 asıl alacak, 23.696,00-TL %48 faiz oranına göre işlemiş faiz ve 1.184,00-TL işlemiş faizin %5 Gider Vergisi olmak üzere toplam 617.290,00-TL alacağın tahsili için ...'ın 1/2 hissesi, ...'ın 1/4 hissesi ve ...'ın 1/4 hissesi üzerinde müşterek malik oldukları bankaya ipotekli Tekirdağ ili, ... ilçesi, ... köyü, ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı ... arsa paylı bodrum +zemin+asma kat 21 nolu depolu asma katlı işyerinin tamamı üzerindeki ...

Bankası A.Ş.lehine 29.12.2010 gün ... yevmiye nolu 1. dereceden 900.000,00 bedelli limit ipoteğine dayalı olarak, 25.06.2012 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe girişildiği, ipotekli taşınmazın 19/08/2013 tarihli ihalede 400.000-TL ye satılması üzerine, geriye kalan 773.495,87-TL için alacaklıya 26.12.2013 tarihli rehin açığı belgesi düzenlenip verildiği anlaşılmaktadır.

Toplanan tüm deliller kapsamında .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı takip dosyasıyla da ilişkilendirilmek suretiyle takip tarihi itibariyle ve dahi dava tarihine kadar ödeme var ise dava tarihi itibariyle davalıların, davacı bankaya borçlu olup olmadıkları ve varsa miktarının tesbiti yönünden bilirkişi incelemesine karar verilmiş, bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen 30.11.2016 tarihli raporda ;

"... 6098 sayılı TBK'nun 586.

Maddesine göre ve somut olayda müteselsil kefillere hesap kat ihtarnamesi keşide edilmiş olmasına göre müteselsil kefiller aleyhine ihtaname tarihi itibariyle kefalet limitlerinin yeterli olması koşuluyla ve tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla icra takibi yapılabileceği ve temerrüd tarihinden itibaren temerrüd faizi yürütülebileceği hesap kat tarihinden sonra yapılan ipotekli taşınmaz satışından gelen 400.000,00-TL ihale bedilinin borçtan düşülmesi suretiyle 04.11.2015 takip tarihi itibariyle alacak miktarı tahsilde tekerrür etmemek kayıt ve şartıyla 25.857,27.-TL olduğu,

25.360,22.-TL asıl alacağa takip tarihinden alacağın tahsiline kadar %48 temerrüt faizi ve faizin %5’i oranında B.S.M.V, yürütülmek suretiyle alacağın tahsilinin tüm davalı borçlulardan talep edilebileceği, takip tarihinden sonra 10.02.2016 tarihinde yapılan 5.826,15.-TL tahsilatın icra Müdürlüğünce yapılacak dosya hesabında T.B.K. 100. m. hükmü de nazara alınarak hesaplama yapılması gerektiği,

Takip tarihi itibariyle 1.000.-TL çek ... bedelinin (hesap kat tarihinde çek ... sorumluluğunun 1.000-TL olmasına ve ihtarnamede 1.000,00-TL depo edilmesi talep edilmiş olmasına göre) kredi borçlusu tarafından depo edilmesi gerektiği, " tesbit ve rapor edilmiştir.

Bilirkişi raporuna davacı vekilinin ipotekli taşınmazın satışından elde edilen 400.000-TL nin 22/05/2012 tarihli ihtarnameye konu tüm kredi hesaplarına mahsuben dikkate alınması gerektiğine ilişkin itirazları, davalılar vekilinin ise ipotekli taşınmazın ihalesinden kaynaklanan satış bedelinin sadece ... nolu cari hesaptan mahsup edilmesine yönelik hesaplamanın doğru olduğuna ve davanın bu doğrultuda reddi gerektiğine ilişkin beyanları doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmış, 10.01.2018 tarihli ek raporda ; "..

Davacı banka lehine tesis edilen ipoğin kredi borçlusu ... İnşaat ... Ltd.

Şti. lehine açılmış ve açılacak tüm kredilerden dolayı doğmuş ve doğacak borçlar ile kredi borçlusu tarafından imzalanmış olan kredi sözleşmelerinden dolayı bankanın tüm şubelerinin doğmuş ve doğacak alacaklarının teminatını teşkil etmek üzere tesis edilmiş 900.000,00.-TL bedelli limit ipoteği olduğu,bu nedenle alacaklı Bankanın hesap kat ihtarnamesine konu tüm alacaklarının teminatı olarak tesis edildiği,bu nedenle ipotekli taşınmazın satış bedeli olan 400.000,00.-TL‘nin tüm kredi hesaplarından kaynaklanan alacak tutarlarına mahsubu gerekirken kok raporda sehven maddi hata sonucu sadece itiraza konu ....icra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosya alacağına mahsubunun yapıldığı,

04.11.2015 takip tarihi itibariyle takip tarihi itibariyle toplam alacak tutarı 691.283,81.-TL olup, 233.883,44.-TL asıl alacak tutarına takip tarihinden alacağın tahsiline kadar tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla %48 temerrüt faizi ve faizin %5’i nisbetinde B.S.M.V. yürütülebileceği , takip tarihînden sonra 10.02.2016 tarihinde yapılan 5.826,15.-TL tahsilatın İcra Müdürlüğünce yapılacak dosya hesabında dikkate alınması gerektiği,

Takip tarihi itibariyle 1.000,00.-TL çek ... bedelinin kredi borçlusu tarafından depo edilmesi gerektiği," tespit ve rapor edilmiştir.

Ek rapor yan vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili ek rapora itirazları olmadığını belirterek tüm beyanlarını yenilemiş, davalılar vekili ile ek rapora itirazda bulunarak ek ve kök rapor arasında fahiş bir farklılık olduğunu beyanla yeni bir bilirkişi heyetinden veya bu mümkün değil ise aynı bilirkişiden ek rapor alınmasını talep etmişlerdir.

Davalılar vekilinin itarazları ve özellikle 5.826,15-TL nin dava açılmasından evvel ödenmesine göre Yargıtay ... Hukuk dairesinin içtihatları doğrultusunda dava tarihi itibariyle alacak miktarının hesaplanması yönünden aynı bilirkişiden ikinci ek rapor alınmış, bilirkişi 15.02.2018 tarihli ikinci ek raporda; tüm itirazlar değerlendirilerek 1. Ek raporda bildirilen hususların aynen yinelendiği yeniden değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Dosyaya ibraz edilen tüm delil ve belgeler, tarafların iddia ve itirazları, mahkememizce alınan denetlemeye ve karara dayanak etmeye elverişli özellikle 10/01/2018 tarihli ek rapor kapsamına göre ;

Alacaklı banka tarafından kredi borçlusu sıfatıyla ... İNŞAAT TAAHHÜT YAPI MALZEMELERİ NAKLİYE HAFRİYAT SAN. VE TİC.

A.Ş' ne 24/02/2012 tarihli 710.000-TL tutarlı genel kredi sözleşmesi kapsamında ve davalı ... ve dava dışı ...'ın müteselsil kefaleti ile kredi kullandırıldığı, kredi hesabının 22/05/2012 tarihi itirabiyle kat edildiği, davacı banka tarafından takip talebinde hesap kat ihtarnamesinde bahsi geçen ... nolu borçlu cari hesaptan kaynaklanan alacak tutarının talep edildiği davalı kefil yönünden başlangıçtan beri sadece ilgili cari hesaba (... hesap nolu) kefil olduğundan,

diğer kredi hesaplarının borçlarından dolayı herhargibir sorumluluğu bulunmadığından ve bu sebeplede ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle elde edilen 400.000-TL nin yalnızca davalı ...' ın kefil olduğu bu cari hesaptan mahsup edilmesi gerektiğine ilişkin itiraz edilmiş ise de, alacaklı banka lehine tesis edilen 29/12/2010 tarihli 17000 yevmiye nolu 900.000-TL bedelli ipotek akit tablosunun kredi borçlusu ... .... Ltd.

Şti. lehine açılmış ve açılacak tüm kredilerden dolayı doğmuş ve doğacak borçların teminatını teşkil edilmek üzere tesis edildiği, bu nedenle ipotekli taşınmazın satış bedeli olan 400.000-TL nin tüm kredi hesaplarından kaynaklanan alacak tutarlarına mahsubu'nun yasal ve yerinde olup bu doğrultuda düzenlenen birinci ek raporun hükme dayanak alınması gerektiği (kök raporda maddi hata sonucu sadece ipotek bedeli itiraza konu .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosya alacağına mahsubu yapılmıştır ), bu hususta özellikle kefil borçlu yönünden yapılan itirazların yerinde olmadığı, keza takipten sonra yapılan 5.826,15-TL ödemenin icra müdürlüğünce kapak hesabında nazara alınması gerektiği, ayrıca alacağın tacirler arasında likit ve bilinebilir olmasına göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği anlaşılıp kabul edilmekle davalıların itira konu .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında itirazlarının toplam 691.283,81-TL üzerinden iptaline karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.

Bu itibarla

Başkan Üye Üye Katip