İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/207 K.2023/219

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında akdedilen 21/12/2012 tarihli sözleşme gereği müvekkili şirketin davalı şirket adına 30.000.-TL francihse bedeli yarırdığını, ancak davalı şirketin sözleşme hükümlerine uymayarak iş ilişkisine başlamadığını, müvekkili tarafından yatırıları 30.000.TL lik bedelin iadesi için davalı tarafa taleplerde bulunulduğunu, ancak iade edilmeyen bedel sebebiyle davalı aleyhine ....

İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazları üzerine ise takibin durdurulduğunu beyanla neticeten davalarının kabulü ile ititazın iptaline ve takibin devamına, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.

Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapıldığı ancak dosyaya herhangi bir cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

Davacı taraf, taraflar arasında imzalanan 21/12/2012 tarihli ... Franchise Sözleşmesi ve aynı tarihli ek protokol doğrultusunda franchise alan olarak, davalı franchise verene ödediği 30.000,00-TL'nin işlemiş faizi ile birlikte iadesi için başlattığı takibe yapılan itirazın iptali hususunda eldeki davayı açmıştır.

.... İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ...Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, borçlunun ... Tekstil Sanayi Limited Şirketi olduğu, takibin 30.000,00-TL asıl alacak ve 10.350,00-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 40.350,00-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının Franchise bedeli ön ödemesi olduğu, 20/12/2016 takip tarihli ödeme emrinin 21/03/2017 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 22/03/2017 tarihinde, süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği görülmüştür.

Bağımsız Denetçi SMMM ...ile ... Hukuk Fakültesi Öğretim görevlisi ... tarafından müşterek imzalı 11/02/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle.

Her iki taraf da incelemeye katılmayarak herhangi bir ticari defter ve belge sunmadığından incelememizin dava ve icra dosyası üzerinden gerçekleştiği, davacının talebinin kabul şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda nihai takdir makamının yüce Mahkeme olduğu, fotokopi olarak mübrez sözleşme metni nazara alındıkta, yanlar arasındaki ilişkinin Franchise Sözleşmesi olatak tavsifinin mümkün bulunduğu, taraflar arasında 21.12.2012 tarihinde akdedilmiş bir ...

Franchıse Sözleşmesi ile sözleşmeye ek aynı tatihli bir protokolün mevcut olduğu, Ek Protokolde belitlenen 30.000.-TL lik Franchise Sözleşmesi ön ödemesinin davacı tatafından davalıya -net okunamamakla beraber- 28.01.2013 tarihinde banka kanalıyla yapılmış olduğu; farihi yine net okunamamakla beraber, yanlar atasında 21.12.2017 tatihli icta takibi dosyasında yer bulan bir başka Ek Protokol'ün daha olduğu, burada da 30,000,- “TL ön ödemenin alındığının yazılı olduğu, bu meblağın AVM'den kaynaklanan bir işyeri sorunu olması halinde iade edileceğinin de kararlaştırılmış bulunduğu,

tüm sunulanlar fotokopi olduğundan, mübrez metinlerin tetkikinin bununla sınırlı kaldığı, gtafolojik incelemenin ise, zaten heyetimizin uzmanlığı dışında bulunduğu; yanlar arasındaki sözleşmesel ilişkinin neden hayata geçmediği konusunda tam sarahati sağlayacak veriye dosya içinde rastlanmadığı; davacı yan yararına hüküm kutulması yüce Mahkemece yerinde görülecek olursa, Mahkemece değerlendirilebileceği;

fakat alacaklının takip talebinde asıl alacak dışında ayrıca takip anına dek işlemiş faiz istediği de gözetildikte, bu açıdan yapılan hesaplamada -kabul hususu sayın Mahkemenin takdirinde kalarak- işlemiş faiz tutarı 10.518,90 TL olarak hesaplanmış olup, ancak davacı talebi 10.350.-TL olduğundan, taleple bağlılık ilkesi gereği, koşulları yerinde görülürse, hüküm esnasında bu tutarın dikkate alınmasının gerektiği tespit ve rapor edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde; 2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".

.... İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ...Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, borçlunun ...

Tekstil Sanayi Limited Şirketi olduğu, takibin 30.000,00-TL asıl alacak ve 10.350,00-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 40.350,00-TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, takip dayanağının Franchise bedeli ön ödemesi olduğu, 20/12/2016 takip tarihli ödeme emrinin 21/03/2017 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 22/03/2017 tarihinde, süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, , itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 02/03/2018 tarihinde açıldığı,

alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge de bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı gibi takip tarihi ile dava tarihi arasında da 1 yıldan az süre bulunduğu görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda, davacının davalıya 30.000,00-TL ödemede bulunduğu, sözleşmeye ek protokolde 30.000,00-TL ön ödemenin AVM'den kaynaklanan iş yeri tahsisi sorunu oluştuğu takdirde iade edileceğinin belirtildiği ve taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin neden hayata geçmediği konusunda açıklık sağlayacak veriye dosya içerisinde rastlanmadığı, Mahkemece davacı yararına hüküm kurulması yerinde görülürse davacının takip öncesinde davalıyı temerrüte düşürdüğüne dair dosya içerisinde bir doneye rastlanmadığı bildirilmiştir.

Öncelikle davacı taraf bilirkişi raporunda da değinildiği üzere sözleşme ve ek protokollerin fotokopilerini sunmuş, davalının takip dosyasına sunduğu borca itiraz dilekçesinde davacının herhangi bir hak veya alacağının bulunmadığını belirterek borca ve ferilerine itiraz ettiği, Mahkememizce 03/04/2019 tarihli celse 1 nolu ara kararında davacı vekiline dekont, protokol ve sözleşme aslını sunması için kesin süre verildiği ve verilen kesin süre içerisinde 17/04/2019 tarihli delil dilekçesinde dekont aslının ve taraflar arasındaki mail yazışmalarının çıktılarının sunulduğu,

sözleşme aslı ve protokol aslı sunulmamışsa da davalı şirket yetkilisine isticvap davetiyesi çıkarılmış ve isticvap için bildirilen duruşmaya katılmamış, herhangi bir mazeret de sunmamıştır. Ayrıca davacı vekilinin sunmuş olduğu 17/04/2019 tarihli delil dilekçesinde alışveriş merkezinin açılıp açılmadığının tespiti için ... Yönetimi'nin "Şenlikköy Mah. Ekşinar Sok. Bakırköy/İSTANBUL" adresine müzekkere yazılması talep edilmiştir.

Her ne kadar sözleşme ve ek protokol aslı sunulmamışsa da fotokopi evrak üzerinde isticvap ifa edilmesinde yasal bir engel bulunmadığından davalı şirket yetkilisi ... isticvap davetine rağmen duruşmaya katılmadığı görülmüş ancak çıkarılan tebligatta sadece 15/09/2021 tarihli duruşma zaptının yer aldığı, ara kararda belirtildiği üzere dekont, sözleşme, protokolün gönderilmediği,

bu nedenle isticvap davetiyesinin usulüne uygun olmadığı anlaşılmış ve 30/03/2022 tarihli celse ara kararı doğrultusunda ...'e dekont, sözleşme, protokol evrakları ile 30/03/2022 tarihli duruşma zaptı ekli olarak yeniden isticvap davetiyesi çıkarılmasına karar verilmiş, usule uygun isticvap davetiyesine rağmen ... duruşmaya katılmamıştır.

Davacı taraf dava dilekçesinde her ne kadar davalının sözleşme hükümlerine uymadığından ve iş ilişkisini başlatmadığından 30.000,00-TL ön ödemenin iadesini talep ettiğini belirtmişse de sözleşmede bu tutarın iadesi koşullarına dair düzenleme bulunmadığı,

ancak ek protokolde bilirkişi raporunda da değinildiği üzere 30.000,00-TL ön ödemenin AVM'den kaynaklanan iş yeri tahsisi sorunu oluştuğu takdirde iade edileceğinin kararlaştırıldığı görüldüğünden isticvap'a katılmayan ... dekont, protokol ve sözleşme içeriği ile altındaki imzayı ikrar etmiş sayıldığından bu tutarın iadesi için taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokole göre AVM'den kaynaklanan iş yeri tahsisi sorununa ilişkin koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmelidir.

Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde sözleşmenin 25.2. maddesinde sözleşmenin süresinin tanzim ve imza tarihinden itibaren 5 yıl olarak kararlaştırıldığı, sözleşme ve ek protokollerin tarihinin 21/12/2012 olduğu görülmüş, 30/03/2022 tarihli celse ara kararında ... Yönetimi'nin "... Mah. ... Sok. Bakırköy/İSTANBUL" adresine müzekkere yazılarak AVM'nin açılış tarihinin bildirilmesi istenmiş olup, ... yazılan tekit müzekkeresine ... İnş. Turz. San. Tic.

A.ş vekilince cevap verildiği, verilen cevap doğrultusunda ... ye 01/03/2023 tarihli müzekkere yazılmış olup gelen yazı cevabında AVM'nin açılmadığının bildirildiği görülmüştür.

Bu durumda sözleşmenin geçerli olduğu 21/12/2012-21/12/2017 tarihler geçmesine rağmen halihazırda AVM'nin açılmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin AVM'nin açılmaması nedeniyle hayata geçmediği tespit edildiğinden ek protokolde kararlaştırılan iade koşulu oluştuğundan davacının yaptığı 30.000,00-TL tutarındaki ön ödemenin davacıya iadesi gerektiği ve davalının takip başlatmakta bu tutar yönünden haklı olduğu anlaşılmıştır.

Ancak yukarıda alıntılandığı üzere bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi davacının davalıyı takip öncesi temerrüte düşürdüğüne dair dosyada done bulunmadığından davacının işlemiş faiz talebi yerinde görülmemiştir. Bu nedenle davalının itirazının 30.000,00-TL asıl alacak yönünden iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren talep gibi yasal faiz işletilmek suretiyle takibin devamına karar vermek gerekmektedir.

2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiğinden hükmolunan meblağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır