İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/287 K.2019/498

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Vekiledeni bankanın ... Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu ...

ŞTİ. arasında bağıtlanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ticari kredi kullandırıldığını, davalı kefilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla işbu sözleşmeyi imzalamış olması nedeniyle borçtan sorumlu olduğunu, borcun öngörülen süre içinde ödenmemesi üzerine ...Noterliğinin 20.12.2012 tarih ve...yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğinin, verilen sürede borcun ödenmemesi üzerine bu kez İstanbul... İcra Müdürlüğü'nün...

E. sayılı dosyası ile ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiğini, dava dışı kredi lehtarı şirketin Anadolu ...

ATM 02.10.2013 tarih ve ...E. sayılı dosyası ile iflasına karar verildiğini ve alacağın iflas masasına kaydının yaptırıldığını, ancak herhangi bir tahsilatın sağlanmadığını, davalı/kefilin, asıl borca, işlemiş faize ve ferilerine haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla, davanın kabulüne, itirazın iptaline, davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Dava konusu icra takibi başlatılmadan önce vekiledeni ...'e hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediğini, tebligatın iade olduğunu, bu durumun, davacı banka vekilinin dosyaya ibraz etmiş olduğu ihtarname tebliğ şerhi ile de sabit olduğunu, buna rağmen usulsuz bir şekilde icra takibi başlatıldığını, kefilin sorumluluğu , kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlı olduğunu, bu sorumluluğun belirlenebilmesi için borçlunun sorumlu olduğu borç miktarı ile kefilin temerrüde düşürülüp düşürülmediğinin saptanması gerektiğini,

vekiledenine hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmeyerek bankanın bu tek taraflı işlemiyle vekiledeninin borçlu hale getirilmesinin usule uygun olmadığını, Müflis ...

Şti'nin ise iflas aşamasına, başka bir bankanın; tüm banka ve müşteri hesaplarına haciz koyup bloke ederek şirketin tüm faaliyetlerini bir anda durdurması nedeniyle geldiğini, davacı bankanın vekiledeni aleyhine açmış olduğu icra takibinin kötüniyetli olduğunu , kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

GEREKÇE

Dava; dava dışı kredi borçlusu... ŞTİ. ile davacı arasında bağıtlanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ödenmeyen kredi borcu için kefil borçlu aleyhine başlatılan takibe vaki itiraz üzerine İİK 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasına, kredi genel sözleşmesine, ihtarnameye, hesap özeti, banka defter ve kayıtlarına ve bilirkişi incelemesine dayanmışlardır.

Davaya dayanak İstanbul...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... tarafından borçlular; ...Şti,... aleyhine 2.673.308,24-TL asıl alacak, 279.528,48-TL işlemiş faiz, 13.976,84-TL BSMV, 245,31-TL masraf olmak üzere toplam 2.967.068,87-TL alacağın tahsili için 28.01.2013 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçlulara ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlu ...'in 22.03.2013 tarihinde süresinde borca , faize ve tüm fer'ilerine itiraz ettiği, takibin borçlu yönünden durduğu anlaşılmaktadır.

Mahkememiz tarafından 14.02.2019 tarihli duruşmanın 4 no'lu ara kararı gereğince takip tarihi ve arada ödeme var ise dava tarihi itibariyle davacı bankanın davalıdan alacaklı olup olmadığı ve miktarının tespiti için dosyanın bankacı bilirkişiye tevdine karar verilmiş, bankacı bilirkişi 21.03.2019 tarihli raporunda " Davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu/kredi lehtarı şirket (...ŞTİ) arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefilinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı bankanın davalı/kefil hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu,

Davalı kefilin, sözleşmede gösterilen kefalet limiti toplamının 7.000.000,00 USD ve 10.000.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarının 2.673.308.24 TL olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl alacağın, kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefilin borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu,

Davalı kefilin temerrüt durumu tartışmalı olduğu için TERDİTLİ olarak yapılan hesaplama sonuçları aşağıda (A) ve (B) bentleri altında ayrı ayrı hesaplandığı;

A)Davalının Kat İhtarıyla temerrüde düşürüldüğü yönünden:

Asıl alacak..............: 2.673,308,24

İşlemiş akdi faiz.........; 245.49g,64

BSMV...................: 8.717,17

İhtarname gideri (delili yok): _0.00

TOPLAM ALACAK.......

2.927.525,05 TL olduğu, Fazlaya ilişkin 39.543.22 TL'nın (2.967,068.87 - 2.927.525.05 =) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren 2.673.306,24 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %39 oranında sözleşmesek temerrüt faizi ve bu faizi üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, B)Davalının Takip Tarihi İtibarıyla temerrüde düşürüldüğü yönünden: Asıl alacak..............: 2.673,308,24 İşlemiş akdi faiz.........: 236,742,11

BSMV...................: 3.379,30

İhtarname gideri (delili yok): __0,00

TOPLAM ALACAK.......

2.920.429,65 TL olduğu,

fazlaya ilişkin 46.639.22 TL'nin (2.967.068,87 - 2.920.429,65 =) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren 2.673.308,24 TL asıl alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar yıllık %39 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği," tespit ve rapor edilmiştir.

Davacı vekili 30.05.2019 tarihli duruşmada rapora herhangi bir itirazları olmadığını beyan ederek rapor doğrultusunda karar verilmesini talep etmişler, davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunulmuş, dosyanın yeniden rapor alınmak üzere bilirkişiye tevdiine karar verilmesini talep etmişler, mahkememizce 30.05.2019 tarihli duruşmada itirazın kapsamına göre davalı yanın yeniden inceleme taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı 13.02.2012 tarihli ve 2011/10463 Es., 2012/4003 K. sayılı ilamında "...... Takipten önce gönderilen ihtarname asıl borçluya tebliğ edilememiş, kefile ise ihtarname gönderilmemiştir. Bu durumda borçlu ve kefil takip tarihi itibariyle temerrüde düşmüş olup, takip tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi gerekirken asıl borçlu yönünden ödeme emrine itiraz tarihinden, kefil yönünden takipten sonra gönderilen ihtarnamede öngörülen sürenin bitiminden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

Somut olayda dosya kapsamına, toplanan tüm delillere göre dava dışı kredi borçlusu ...

Şti.'ne gönderilen hesap kat ihtarnamesi muhatabın gösterilen adresinden ayrıldığı ve yeni adresi de bilinemediği gerekçesiyle tebligatın çıkış merciine 28.12.2012 tarihinde İADE edildiği, davalı kredi/kefîli-...'ne gönderilen hesap kat ihtarnamesi muhatabın gösterilen adresinden ayrıldığı ve yeni adresi de bilinemediği gerekçesiyle tebligatın çıkış mercine 28.12.2012 tarihinde İADE edildiği,

noter tebliğ şerhlerinden anlaşılmakta olup, davacı vekili tarafından da 30.05.2019 tarihli duruşmada raporun terditli hesaplanmasına karşı herhangi bir beyanda bulunulmaması ve rapora karşı herhangi bir itirazları olmadığını beyan ederek rapor doğrultusunda karar verilmesini talep etmiş olmaları gözönünde bulundurularak;

yukarıda belirtilen Yargıtay kararında da değinildiği üzere takipten önce gönderilen ihtarnamenin davalı kefile tebliğ edilememesi nedeniyle, kefile takip tarihi itibariyle temerrüde düşmüş sayılacağından bankacı bilirkişi tarafından terditli olarak hazırlanan 21.03.2019 tarihli raporda (B) başlıklı davalının takip tarihi İtibarıyla temerrüde düşürüldüğü yönünde yapılan hesaplama doğrultusunda davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı takipte itirazının 2.673.308,24-TL 'si asıl alacak olmak üzere toplam. 2.920.429,65-TL üzerinden İPTALİNE, takibin asıl alacağa yıllık %39 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazla talebin reddine, alacağın likit olması nedeniyle davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.

Bu itibarla;

HÜKÜM

DAVANIN KISMEN KABULÜNE

1-)Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takipte itirazının 2.673.308,24-TL 'si asıl alacak olmak üzere toplam; 2.920.429,65-TL üzerinden İPTALİNE, takibin asıl alacağa yıllık %39 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanmak suretiyle DEVAMINA,

Fazla talebin REDDİNE,

2-)Davalının alacağın %20'si oranında 584.086,00-TL icra inkar tazminatına mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-) Başlangıçta davacı yanca harç yatırılmadığından Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli bakiye 199.494,55-TL nispi ilam harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-)Davacı tarafından yapılan 800,00-TL bilirkişi ücreti, 196,50-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 996,50-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 980,84-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 94.006,44-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.480,31-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

7-)Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde davacıya / vekiline iadesine,

*** Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...