İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/437 K.2022/74

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle.

1 Ocak 2019 tarihi itibari ile huzurdaki davamız açısından zorunlu arabuluculuk dava şartı getirilmiş olduğunu, bu doğrultudaki 7155 sayılı kanun 18/12/2018 tarihinde resmi gazetede yayımlandığını, bu nedenle zorunlu olarak başvurduğumuz arabuluculuk müessesesine ilişkin tutanağın sureti işbu dava dilekçemiz ekinde sunulduğunu, görüldüğü üzere, zorunlu olarak başvurulan arabuluculuk müessesi kapsamında yapılan görüşmelerde, herhangi bir anlaşmaya varılamadığını, uyuşmazlığın, devam ettiğini, arabuluculuk safhasında anlaşma sağlanamadığını,

davalı borçlu aleyhine başlatılan icra takibinde müvekkili şirketin talep ettiği asıl alacağın içinde yer alan gecikme cezaları 7144 sayılı kanunun 18 inci maddesi ile 6001 sayılı karayolları genel müdürlüğünün hizmetleri hakkında kanunun 30.maddesinin 5. Fıkrasında yapılan değişiklik nedeniyle 10 katından 4 katına indirildiğini, dolayısıyla da harca esas değer yasaya uyarlandığını, müvekkili şirket, 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ... işletme hakkı sahibi;

davalı ise, işletme hakkı müvekkil şirkette bulunan köprü ve otoyolları kullanmış bulunan gerçek kişi olan tacir olduğunu, davalı ..., ..., ... ve ... plakalı araçları ile 12.10.2016 - 28.09.2017 tarihleri arasında ücret ödemeksizin, işletme hakkı müvekkili şirkette olan ... ihalli geçişler gerçekleştirdiğini, İşbu davamızın konusunu oluşturan ihlalli geçişlerden doğan müvekkil şirket alacakları, davanın ikamesine binaen, mahkemeye elektronik veri olmaları hasebiyle bir önyazı ekindeki CD/DVD içerisinde sunacağımız dayanak delillerimizden de görüleceğini, diğer taraftan geçiş bedelinin ödendiğini ispat yükü davalıya ait olduğunu,

davalının geçiş ücretlerini ödemediği de sabit olup; icra takibine itiraz eden davalı borçlunun itirazında haksız olduğu açıkça anlaşıldığını, diğer taraftan alacağın likit olduğunu, bu nedenle, müvekkilinin lehine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, nitekim konuya ilişkin olarak ekte sunulan mahkeme kararlarının tamamında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekliliğinin vurgulandığını, kanunu bilmemenin mazeret sayılamadığı, öngörülebilir ve bilinebilir bir amir hükmün mübrez olduğuna vurgu yapıldığını, itiraz konusu olan faiz nevi ve oranına yönelik olarak,

ihlalli geçişi gerçekleştiren aracın bir ticari araç olduğu ve davalının ticari işletmesine ilişkin kullanıldığı açık olduğundan ticari işlerde uygulanan faiz nevi ve oranının talep edilmesinde de hukuka aykırı bir yön bulunmadığını, önemle belirtmek gerekir ki, HGS/OGS sistemine sahip olmak veya banka hesabında para bulundurmak, bir borcun ödendiği anlamına gelmediğini, borçlunun aracında HGS/OGS otomatik ödeme sistemi bulunduğu,

müvekkili işletmeci şirketin kusuruyla ücretin çekilemediği iddiası gerçeği yansıtmadığını, HGS/OGS bankası ile müvekkil şirketin herhangi bir bağı veya alakası bulunmadığını, HGS/OGS bankası bakımından müvekkili şirket yalnızca bir "üye işyeridir." HGS/OGS Bankası çok çeşitli nedenlerden dolayı araç sahiplerinin geçiş ücretlerinde ödeme yapmayabileceğini, bu nedenlerin tamamı ürünün kullanıcısı / araç sahibi kaynaklı olduğunu, davalı yanın ödenmemiş ibaresiyle belirtilen ve delilleri ibraz edilen geçişlere ait, hiçbir ödeme belgesi sunamadığını, ihlalli geçiş yapıldığı iddiamızın aksini iddia edemediğini,

İlgili red nedemleri sunduğumuz kayıtlardan net şekilde görüldüğünü, mahkeme bu ödemelerin neden yapılamadığına ilişkin olarak, HGS/OGS Bankasına veya PTT'ye müzekkere yazılabileceğini, ifade ettiğimiz gibi, bu nedenlerinin ne olduğu davacı tarafımızı hiçbir şekilde bağlamadığını, tarafımıza yapılması gereken ödemeler yapılmadığını, 6001 sayılı kanunun m.30/5 hükmü gereği de ceza tahakkuk ettirilmek zorunda olduğunu, bu bir seçimlik hak doğuran hüküm olmadığını, müvekkili kanuni olarak,

söz konusu cezayı kanun emrettiğinden tahakkuk ettirmek durumunda olduğunu, sonuç olarak müvekkili şirketi ilgilendiren ve davamız bakımından önem teşkil eden, davamızın konusu olan nokta, neticede müvekkili uhdesinde bulunması gereken geçiş ücretlerinin, müvekkili şirket hesabında uhdesinde olmadığını, İcra takibimiz ve davamız da bu bedellerin tahsili maksadıyla, 6001 s.k. 'nun emriyle açıldığını, müvekkilinin 6001 sayılı kanun gereği, ödenmemiş olan ücretleri tahsil hakkı olduğunu, müvekkili şirket her sıradan işyeri /restoran/ dükkan vb. Gibi, yalnızca ödeme talep edebilir, yani provizyon gönderebilir,

provizyondan gelen cevapla bağlı olduğunu, kimsenin hesabına girip para tahsil etme yetkisinin olmadığını, ortada görüntüleriyle ispat edilen, onlarca kez müvekkili şirket işletmesinden bedavaya geçilmesi söz konusu olduğunu, belirlenen cezanın yasayla konmuş olduğu, ne mahkemenin ne davalının takdir hakkının olmadığı, 6001 s.k.'nun m.30/5 hükmü uyarınca, geçiş ücretiyle beraber 4 katı tutarında cezaya hükmedileceği, cezanın hukuka ve Anayasaya uygun olduğu, belirlenebilir ve belirlilik ilkesine de uygun olduğu,

davanın konusuz kalması durumunda dahi davanın açılmasına sebebiyet vermesinden ve icra dosyasında haksız bir şekilde takibe itiraz ederek takibin durmasına sebep olmasından davacı yararına İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca %20'den az olmamak kaidesiyle icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği, davamızın kabulü ile ...

33. icra müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında davalının icra takibine vaki itirazının iptaline,takibin devamına, icra takibinin geçiş ücreti ve gecikme cezası olmak üzere toplam 2.357,95 tl asıl alacak ile bu alacağa takip tarihinden önce işlemiş faiz (119,16 tl) ve kdv (21,45 TL) yönünden takip talebinde gösterilen şartlarla devamına, davalı borçlu tarafından icra takibine haksız bir şekilde itiraz edildiğinden icra takibine konu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere belirlenecek icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına,

peşin olarak ödenen yargılama giderleri ve harçlarla tespit edilecek avukatlık vekâlet ücretinin davalı borçludan tahsili ile müvekkiline verilmesini, beyan ve talep etmiştir.

Davalıya usulüne uygun tebligat yapıldığı ancak davaya karşı cevap dilekçesi sunmadığı anlaşıldı. Davanın; İhlalli geçişten kaynaklanan alacağa ilişkin ... 33. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olduğu görüldü. ... 33. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Şirketi Borçlunun ... olduğu, takibin 5.675,85-TL asıl alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 17/07/2018 tarihli ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 22/11/2017 tarihinde süresi içerisinde takibe ve borca itiraz ettiği görülmüştür.

26/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücretini ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin 4 katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir./ hükmüne yer verildiği, dosya içerisinde davalıya ait araçların ihlalli geçiş ücretlerinin ödendiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı ancak iş bu davaya konu ...

33.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına istinaden bu hususta kararı mahkemeye ait olmak üzere ...'nun, itirazında haklı olmadığı, 06.08.2019 tarihli Arabuluculuk Son Tutanağı' na göre... Şirketi vekili ...ve telefon ile katılan ...'nun müzakereler sonucunda ... 33. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasında anlaşmaya varamadıklarını, takibe konu.

İhlalli geçiş ücreti ve ceza tutarlarının ..., ..., ..., ... plakalarla raporda yapılan tabloda yer alan hesaplamalara göre toplam 2.434,75-TL olduğunun tespit edildiğini, ihlalli geçiş ücreti toplamı: 486,95-TL, geçiş ücreti.

486,95-TL, ceza (4 kat) 1.947,80-TL toplam alacak 2.434,75-TL, 3095 Sayılı Faiz Yasası” nın 2. Maddesine göre yığılmış avans faizi 237,38 TL, Faizin %18 Katma Değer Vergisi Tutarı 42,72-TL olmak üzere takiple istenebilir toplam alacağın 2.714,85 TL olduğu, tespit ve rapor edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde; 2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".

... 33. İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ...

Şirketi Borçlunun ... olduğu, takibin 5.675,85-TL asıl alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 17/07/2018 tarihli ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 28/08/2020 tarihinde süresi içerisinde takibe ve borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 08/03/2021 tarihinde açıldığı,

takip tarihi ile dava tarihi arasında 1 yıldan az süre bulunduğundan İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin geçmediği ve davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığının kabulünün gerektiği anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporu ile de belirlendiği üzere davalının ..., ..., ..., ... plakalı araçları ile davacının işlettiği otoyoldan geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı, ihlalli geçişler nedeniyle davacının davalıdan talep edebileceği geçiş ücreti ve 4 katı ceza tutarı 2.434,75-TL asıl alacağı, 237,38 TL işlemiş avans faizi ve 42,72-TL KDV olmak üzere 2.714,85 TL alacağının bulunduğu ve dosya içerisinde davalıya ait araçların ihlalli geçiş ücretlerinin ödendiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı,

davacının dava dilekçesi ile geçiş ücreti ve gecikme cezası toplamı 2.357,95 TL asıl alacak, 119,16 TL işlemiş faiz ve 21,45 TL KDV olmak üzere toplam 2.498,55-TL alacak üzerinden takibin devamını talep ettiğinden ve bilirkişi raporu ile hesaplanan alacak tutarının dava dilekçesinde talep edilenden fazla olduğu anlaşıldığından taleple bağlı kalınarak davalının takibe itirazının 2.498,55-TL alacak üzerinden iptali ile takip tarihinden itibaren 2.357,95-TL asıl alacağa yıllık %9,75 oranında avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiğinden ve alacak likit olduğundan hükmolunan meblağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.