İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/225 K.2022/326

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Borçlu ...

AŞ şirketinin müvekkili şirkete borcu sebebiyle İstanbul ... icra Müdürlüğü ...esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, kefil tarafından takibe itiraz edildiğini, takibin durduğunu, müvekkil şirket ile ... arasında imzalanan sözleşmeye istinaden 06.07.2018 işlem tarihinde 06.07.2018 tarihli ... nolu ...Ltd Şti keşideli 73.359,00 TL bedelli ve 07.07.2018 işlem tarihli 07.07.2018 tarihli ...numaralı ...San ve Tic Ltd Şti keşideli 54.054.00 TL bedelli faturalar kısmen temlik edildiğini ve karşılığında kredi kullandırıldığını,

sözleşmenin IV-3 maddesine göre sözleşmenin sona erdirilmesi sonucunda mevcut borçları ve ferilerinin muaccel olacağı ve borcun faizi ile ödenmesinin yükümlü olduğunu, ödeme yapılmaması üzerine sözleşmenin kat edildiği borçlu ve kefile Üsküdar ...Noterliğinden 07.11.2018 tarihli, ...yevmiye no.lu ihtarnamenin keşide edilerek 1 gün içinde ödenmesinin istendiğini, 09.11.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, itiraz edilmediğinden ihtarnamenin kesinleştiğini, bitirazların haksız olduğunu, sözleşme gereği temerrüt faizinin % 45 olarak talep edildiğini, sözleşmenin 21.md göre İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu,

müvekkilinin Temlik alınan fatura nedeniyle şirket ve kefilden alacaklı olduğunu, temlik alınan faturanın tahsili için verilen çekin ödenmediğini, takibe de haksız olarak itiraz edildiğini, davalının itirazının iptali ile alacağın %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi dava ve talep etmiştir.

Davalıya usulüne uygun tebligat yapıldığı, davaya karşı cevap dilekçesi sunmadığı anlaşıldı.

Davanın; Davacı ile dava dışı şirket arasında akdedilen ve davalının kefil olduğu faktoring sözleşmesinden kaynaklan alacağa ilişkin İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olduğu görüldü.

İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup takip dosyası incelendiğinde; alacaklının...Anonim Şirketi, borçlunun ...olduğu, takibin 62.292,59 TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 12/11/2019 tarihli ödeme emrinin 04/02/2022 tarihinde borçlu ... (...)'a tebliğ edildiği, borçlunun 08/02/2021 tarihinde, süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği görülmüştür.

Mali Bilirkişi ...10/01/2021 tarihli raporunda özetle.

Davacının dava dışı şirketin ibraz ettiği iki adet faturaya karşılık teminata toplam 44.560,41 TL.lık iki adet çekin alındığını, gerekli faiz ve masraf kesintisi yaptıktan sonra dava dışı ...Ltd Şirketi hesaplarına toplam 39.000,00 TL havale yaptığını, teminata alınan çeklerin ibraz tarihinde karşılıksız kaldığını, davacı şirktin dava dışı Bankadan 3.200,00 TL çek sorumluluk tutarını tahsil ettiğini, davacı şirketin hazırladığını 16.07.2018 tarihli 500.000 TL.lık sözleşmede asıl borçlu dava dışı ...Ltd Şti ile davalı ...(sözleşmede soyadı ...) müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğunu,

dava dışı asıl borçlu ve diğer davalı kefile 07.11.2018 tarihinde Üsküdar ...Noterliğinden keşide ettiği ihtarla alacağını talep ettiğini ve ancak ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğinden 12.11.2019 tarihinde temerrüde düştüğünü, dava dışı şirket ve davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... e dosyasında yapılan takipte, davalınun borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davacı şirketin sunduğu kayıtlara göre, dava dışı şirkete 39.000 TL.lık faktoring işlemi yaptığını, 44.560,41 TL.lık iki adet çekin teminat olarak aldığını,

teminat çeklerinin karşılıksız kalması nedeniyle banka sorumluluk tutarını tahsil etmesi nedeniyle takip tarihinde davalı ...'dan alacaklı bulunduğunu, takip sonrasında bankaların sorumlu olduğu tutarın 1.600 x 2 = 3.200 TL.yi tahsil ettiği, takip öncesi asıl alacaktan mahsup edildiğini, davacı şirketin takip tarihinde davalı...'dan İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... e dosyasında 41.360.41 TL asıl alacak ve 19.002,60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 60.363,01 TL alacağının hesaplandığını,

davacı şirketin taleple bağlı oluğu ve kabul edilerek 41.360,41 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren ödeme yapılıncaya kadar yıllık % 45 oranı üzerinden temerrüt faizi ve % 5 Gider Vergisi yürütüleceğini tespit ve rapor etmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde; 2004 sayılı İİK madde 67 uyarınca; "takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde Mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir".

İstanbul ...

İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının...Anonim Şirketi, borçlunun... olduğu, takibin 62.292,59 TL alacağa ilişkin ilamsız takip olduğu, 12/11/2019 tarihli ödeme emrinin 04/02/2022 tarihinde borçlu ... (...)'a tebliğ edildiği, borçlunun 08/02/2021 tarihinde, süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına dair bir kararın alacaklı/vekiline tebliğine dair takip dosyası kapsamında mazbataya ve sair bilgi belgeye rastlanmamakla birlikte, eldeki itirazın iptali davasının 31/03/2021 tarihinde açıldığı,

alacaklı/vekiline itiraz üzerine takibin durdurulması kararının tebliğine dair mazbata, sair bilgi belge de bulunmadığından İİK madde 67'de öngörülen bir yıllık sürenin işlemeye başlamadığı gibi takip tarihi ile dava tarihi arasında da 1 yıldan az süre bulunduğu görülmekle eldeki itirazın iptali davasının süresi içerisinde açıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere. Davacı ile dava dışı şirket arasında 16.07.2018 tarihinde 500.000,00 TL.lık ...Sözleşmesinin imzalandığı, şirket ortağı olan davalının sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, Faktoring işlemine konu 16.07.2018 tarihinde 06.07.2018 tarihli ...no.lu 73.359,00 TL tutarında ...

Ticaret Ltd Şti lehdarlı açık faturanın 23.650,00 TL’lık kısmı, ...no.lu 07.07.2018 tarihli 54.054,00 TL.lık açık faturanın 20.910,41 TL tutarındaki kısmı olmak üzere iki adet faturadan toplam 44.560,41 TL'nin temlik edildiği, bu tutardan masraflar düşüldükten sonra 39.000,00 TL'nin dava dışı şirket hesabına eft yoluyla gönderildiği, ... Gebze Şubesine ait ... no.lu 2.11.2018 keşide tarihli 23.650,00 TL tutarında çek ve TC ...

Bankası Bağlar/Diyarbakır Şubesine ait ... no.lu 13.01.2019 keşide tarihli 20.910,41 TL tutarında çek olmak üzere toplam 44.560.41 TL tutarındaki çeklerin teminat olarak davacıya verildiği, ...

Banka'a ait 23.650.00 TL bedelli çekin süresinde ibrazı üzerine çekin karşılıksız kaldığı ve Bankanın sorumluluk tutarı olan 1.600,00 TL'nin tahsili üzerine bakiye 42.960,41 TL borcun kaldığı, daha sonra ...Bankasına ait 20.910,41-TL bedelli çekin de süresinde ibrazı üzerine çekin karşılıksız kaldığı ve Bankanın sorumluluk tutarı olan 1.600,00 TL'nin tahsili üzerine bakiye 41.360,41 TL borcun kaldığı, davacının ikinci çek için tahsil edilen banka sorumluluk tutarı düşülmeden 42.960,41 TL asıl alacak talebinde bulunduğu,

ancak takip tarihi itibariyle davacının davalıdan talep edebileceği asıl alacağın 41.360,41-TL olduğu anlaşılmış, işlemiş faiz yönünden ise.

Davacının Üsküdar...Noterliğinden dava dışışirket ile davalı kefile 01/11/2018 tarih ve ...yevmiyeli ihtarname keşide ettiği, ihtarnamenin davalıya TBK 21.maddesine göre 09.11.2018 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname ile verilen sürenin bitimine göre davalının 12/11/2018 tarihinde temerrüte düştüğü, sözleşmenin IV-7 .maddesinde davacı şirketin temerrüt tarihinde uyguladığı kredi faizinin % 50 fazlası temerrüt faizi uygulanacağının kararlaştırıldığı ve davacı şirket tarafından yıllık %30 akdi faizi uyguladığından akdi faizin % 50 fazlası % 45 oranında temerrüt faizi istenebileceği,

temerrüt tarihi olan 12/11/2018 tarihinden takip tarihi olan 12/11/2019 tarihine kadar davacının davalıdan talep edebileceği işlemiş faiz tutarının 19.002,60-TL olduğu hesaplanmış olup, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada asıl alacak ve işlemiş faiz tutarlarının, takiple talep edilenden daha az olduğu anlaşıldığından,

bilirkişi raporuyla yapılan hesaplama doğrultusunda davacının takip tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği tutarın 41.360,41-TL asıl alacak ve 19.002,60-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 60.363,01-TL olduğu belirlendiğinden Davanın Kısmen Kabulü ile davalının itirazının 60.363,01-TL alacak üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren 41.360,41-TL asıl alacağa yıllık %45 avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına ve fazlaya dair talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

2004 sayılı İİK madde 67/2.maddesi uyarınca; "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." neticeten işbu davada davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiğinden hükmolunan meblağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı temlik alana verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.