İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/767 K.2023/264

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacının Vinç Kiralama İşlemleri yapmakta olup, davalı şirket ile ticari faaliyetlerde bulunduğu, yapılan ticari faaliyet neticesinde davalı şirketin davacı Şirkete 246.472,50 tutarında cari hesap borcu oluştuğu, bu borcun ödenmesi konusunda Davalı Şirket ile yapılan görüşmelerde bir netice alınamamış ve cari hesap alacağı için .... İcra Dairesinin ...

E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, yapılan takibe borçlu tarafından itiraz edilmiş ve takibin durduğu, davalı borçlu şirketin kayıtlarda alacaklı müvekkil şirkete 246.472,50TL borçlu olduğu sabit olmasına ve borç konusunda şirket muhasebelerinin karşılıklı mutabakata varmış olmasına rağimen icra dosyasına Alacaklı Şirkete hiçbir borcumuz yoktur şeklinde itiraz edildiği, alacak likit alacak olup miktarı da belli olduğu, yargılamayı gerektirir bir alacak olmayıp böyle bir alacağa itiraz eden borçlu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu, davacının alacağını tahsil edemez duruma geldiğinden büyük mağduriyet yaşadığı,

davalı taraf kendisine gönderilen faturalara hiçbir şekilde itiraz etmediği, hatta arada kısmi ödemeler yaptığı, tüm bunlara rağmen davacıya olan bakiye borcunu ödemediği, yapılan takibe de kötü niyetli bir şekilde itiraz ettiği, söz konusu takibe haksız yere itiraz eden davalının bu süreçte davacının alacağına kavuşmasını önlemek maksadı ile mal kaçırma ihtimaline binaen davalı adına kayıtlı menkul gayrimenkul ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının üzerine teminatsız ihtiyati haciz konulmasını aksi kanaatte olunması halinde takdir olunacak teminat karşılığında ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ettikleri anlaşıldı.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı tarafın, huzurdaki davada ....İcra Dairesi ...

E. Sayılı dosyası üzerinden başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edilmesi nedeniyle itirazın iptaline karar verilmesini talep ettiği, huzurdaki davada davanın her iki tarafının da tacir olması, davacının talebinin cari hesaptan kaynaklanması nedeniyle uyuşmazlık ticari niteliktedir ve ticari nitelikteki uyuşmazlıklar için dava ikamesi öncesi arabuluculuğa başvurulması zorunlu olduğu,

ancak davacı taraf, arabulucuya başvurmadan davayı ikame etmiş olduğundan davanın usulden reddine karar verilmesini talep ettikleri, davacı taraf, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu beyan etmiş, bu ilişki sebebiyle cari hesap alacağının bulunduğunu bu alacağa istinaden icra takibine geçildiğini beyan ettiği, ancak davacı tarafından tanzim edilen takip talebinde takibe dayanak olan fatura gösterilmiş ancak fatura dosyaya sunulmadığı, dava dosyasının içerisinde de mevcut olmadığı, müvekkili aleyhine başlatılan takip ilamsız takip olsa da davacı alacaklı takipte bir belgeye dayanmışsa bu belgeyi de takibe eklemek zorunda olduğu,

müvekkili tarafından takibe itiraz edildiği, zira müvekkilinin takipte dayanak olarak belirtilen faturayı hiçbir şekilde görmediği, huzurdaki davada da davacı tanzim edilip edilmediği belirsiz olan faturaya dayandığından ve bu dayanak dosya içerisinde mevcut olmadığından müvekkilinin takibe itirazının haksız olmadığı, davacı tarafın, dayanağı dosyadan anlaşılmayan bir alacağının bulunduğunu iddia ettiği, ancak davacının müvekkilinden alacaklı olduğu iddiasının asılsız olduğu, davacının alacağını kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacının alacaklı olduğu varsayımında müvekkilinin de davacıdan alacağı bulunduğu,

bu nedenle takas mahsup talebinde bulundukları, şöyle ki; müvekkili ile davacı arasında 18.04.2022 tarihinde Mini Ekskavatör Makine Kira Sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme kapsamında müvekkiline ait ... (... makine davalı şirkete teslim edildiği, ardından davacılardan makineyi istemiş ancak müvekkili kiralanan makinenin satıldığını öğrendiği, müvekkilinin bu durumu öğrenmesi üzerine ...

40.Noterliği 27.09.2022 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarıyla şüpheli şirkete kiralanan makinenin iadesi istemiyle ihtar gönderildiği, davacı şirket vekili tarafından müvekkiline gönderilen ....Noterliği 10.10.2022 tarihli ... yevmiye numaralı ihtara cevapta " ... söz konusu makine 120.000,00-TL bedelle hurdacıya satılmıştır." şeklinde cevap verildiği, davacı tarafa müvekkilinin kiralamış olduğu iş makinesi oldukça pahalı bir iş makinesi ve bu iş makinesinin davacı tarafından 120.000,00-TL bedel ile davacı tarafından satıldığı yani müvekkilinin davacıdan 120.000,00-TL alacaklı olduğu davacının da kabulünde olduğu,

iş makinesi pahalı bir makinedir ancak davacı tarafından hurdacıya satılmış olması, yani makinenin ehline satılmamış olması nedeniyle 120.000,00-TL'ye satıldığı, davacı tarafa bahsi geçen iş makinesinin bedelinin tespiti ve tahsili amacıyla dava ikame edilecek olup, hali hazırda arabuluculuk görüşmeleri yapılmış ve anlaşma sağlanamadığı, arabuluculuk aşamasında anlaşılamadığından,

iş makinesinin bedelinin tahsili amacıyla dava ikame edileceğinden ve davacıdan alacaklı oldukları bu aşamada dahi sabit olduğundan takas mahsup talebinde bulundukları, bu nedenle ikame edilecek alacak davasının da bekletici mesele yapılmasını talep ettikleri, davacı tarafın alacağının miktarının belli ve likit olduğunu iddia ettiği, ancak alacağın var olup olmadığı belirsiz olduğu ve alacağın likit olmadığı, yargılamayı gerektirdiği, davacının alacağını kabul anlamına gelmemek kaydıyla; alacağı varsa dahi müvekkili yönünden bu alacağın belirlenebilmesinin mümkün olmadığı, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle;

davanın arabuluculuk başvurusu yapılmadan ikame edilmesi nedeniyle öncelikle usulden reddine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde davanın esastan reddine, asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla müvekkilimiz lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

Müvekkilimizin davacıdan alacaklı olduğu dosyaya sunulan delillerle sabit olduğundan davacının alacağını kabul anlamına gelmemek kaydıyla, alacaklı çıkması halinde takas mahsup talebimiz bulunduğu nazara alınarak ikame edilecek davanın bekletici mesele yapılmasını,

Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, Vinç kiralama işlemleri yapmakta olan davacı ile davalı arasında yapılan ticari faaliyet kapsamında davalının cari hesap borcu için davacı tarafça .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında yürütülen takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde ve değerlendirildiğinde;

Arabuluculuk, 6325 sayılı Kanun ile hukukumuza giren Mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm yollarından birisidir. 19.12.2018 tarihli 30630 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7155 sayılı kanun MADDE 20- 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“3. Dava şartı olarak arabuluculuk

''MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.'' hükmü ile 01.01.2019 tarihi itibariyle ''konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri için'' dava şartı olarak arabuluculuk getirilmiş olup,

Mahkememizin 15/02/2023 tarihli celsesinde hazır olan davacı vekiline dava konusu uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuk son tutanağı aslı veya arabulucu tarafından onaylı suretinin sunulması için 1 hafta kesin süre verilmesine, verilen kesin süre içerisinde gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verileceği ihtar edilmiş olup, Davacı vekili 29/03/2023 tarihli beyan dilekçesi ile arabuluculuk başvuru formu sunduğu görülmüş olup sunulan belge incelendiğinde arabuluculuk bürosuna başvuru tarihinin 16/02/2023 olduğu görülmüş,

eldeki davanın ise 16/11/2022 tarihinde açıldığı ve davacının dava açtıktan sonra arabuluculuğa başvurduğu hususu dikkate alındığında, davacı tarafça dava açılmadan evvel arabuluculuğa başvurulmadığı ve zorunlu dava şartının yerine getirilmediği anlaşıldı.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 20.06.2019 tarih, 2019/1038 esas ve 2019/869 karar sayılı ilamında "...TTK 5/A maddesi 1. fıkrasında arabulucuya başvurulmasının dava şartı olarak düzenlendiği, davanın arabulucuya başvurulmadan açıldığı ve arabulucuya başvuru şartı mahiyeti gereği sonradan tamamlanamayan özel dava şartlarından olduğu anlaşılmakla, mahkemece verilen dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı usul ve yasaya uygun olmakla ... " yönünde karar vermiştir.

6325 sayılı yasanın 18/A Maddesi- (Ek:6/12/2018-7155/23 md.)

''(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) ...Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.''

HMK 138(1) madde; ''Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir...'' belirtilen istinaf kararı ve kanun maddeleri uyarınca 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin 2. fıkrası gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır