İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/153 K.2018/1093

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili bankanın ... Şubesi tarafından kredi borçlusu ...

Şti lehine kredi kullandırıldığını, kredilerin teminatını teşkil etmek üzere ...' nın maliki bulunduğu taşınmaz üzerinde 20/04/2009 tarih ve ... yevmiye sayılı ipotek belgesi kapsamında 700.000 TL bedelli limit ipoteği tesis edildiğini, sözleşme gereği borç ödenmediğinden müvekkilinin alacağının tahsili için ihtarname çekildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen verilen süre içerisinde davalı tarafça borcun ödenmediğini ve akabinde de İstanbul... ATM nin ...

Diş sayılı dosyasının kararı gereği İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasından infaz edilerek borçlu hakkında ilmasız icra takibi yapıldığını, borçlu tarafından takibe, borca, faize, kefalete itiraz edildiğini, davalının den takibin durduğunu bu nedenlerle itirazın iptaliyle takibin devamına, davalı hakkında %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Davacının dayandırığı ipotek sözleşmesinin İstanbul Anadolu ...Aile Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı ilamı ile iptal edildiğini, kararın kesinleştiğini, ipotek resmi senedinde müvekkilinin kefaletine ilişkin irade beyanının olmadığını, davacının ipotek tesisine ilişkin olarak da sahte belge kullandığını, davacının taleplerinin hükümsüz sözleşmeye dayalı olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, İpotek belgesi kapsamında düzenlenen 700.000 TL bedelli limit ipoteğinin tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasından başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Dava dayanağı takip dosyası getirtilmiş incelenmesinde davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ...ATM' nin ...D. İş sayılı dosyasından verilen ihtiyati haciz kararına istinaden takip başlattığı, İstanbul ....İcra Hukuk Mahkemesinin 27/02/2018 tarih ve ... Esas ve ... Karar sayılı ilamıyla ihtiyati hacizlerin kaldırılmasına karar verildiğinden icra dosyasında hacizlerin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İpotek eş rızası bulunmadığından mahkeme kararı ile iptal edilmiş ise de bu iptal ipotek akdindeki müteselsil kefalete ilişkin 3. Maddenin de geçersizliğini kendiliğinden doğurmaz.

Kefaletin verildiği tarih itibariyle 818. S.K.'a tabi olan kefalet şartın geçerli olabilmesi için kefalet miktarının da kefalet şartında yazılı olması gerektiği, kefalet şartına ilişkin 3. Maddede kefalet miktarının belirtilmediği, kefalet miktarı için de ipotek miktarına bir atfın bulunmadığı; kefaletin asıl alacak-borç doğuran sözleşmede bulunması halinde kefalet şartında kefalet miktarı belirtilmese de sözleşmedeki borcun kefalet sınırı olarak kabul edileceğine ilişkin 818.

S.K zamanındaki görüşün, bu görüşteki asıl borç doğuran sözleşmedeki borç ve aynı sözleşmedeki kefalet şartı ilişkisinin, kefaletin borca bağlılığı nedeniyle kefaletin de sınırı olduğu şeklindeki gerekçenin ipotek miktarı ve kefalet miktarı ilişkisi açısından geçerli olamayacağı anlaşılmış ve tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Gerekçeye İlişkin

Her ne kadar sayın çoğunluk gerekçesinde, kefalet şartının, kefalet miktarının belirtilmemesi nedeni ile geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulü kanaati bildirilmiş ise de, takibin 20/04/2019 tarih ( takip talebinde 2019 yazılı ise de 2009'dur) ve ... yevmiye sayılı ipotek belgesi, genel kredi sözleşmesi, ihtarname, hesap hareketleri ve diğer belgelere istinaden başlatıldığı, takibe dayanak kılınan genel kredi sözleşmesinin dava dışı Depo Gıda ile davacı banka arasında akdedilen sözleşme olarak gösterildiği, davalının anılan sözleşmede kefil sıfatı ile yer almadığı,

20/04/2009 tarih ve 9384 yevmiye sayılı işlem ile davalı adına kayıtlı taşınmaz hissesi üzerinde, davacı lehine ipotek tesis edildiği, ipotek resmi senedine göre, davacı banka tarafından dava dışı şirket lehine açılmış ve açılacak her türlü kredilerden dolayı doğmuş ve doğacak borçlar ile ayrıca adı geçen şirketin keşideci, muhatap, ciranta ve kefil sıfatı ile imzalamış olduğu ve imzalayacağı kambiyo senetlerinden ve kredi sözleşme ve taahhütnamelerinden dolayı,

bankanın merkez ve bütün şubelerinin doğmuş ve doğacak alacaklarının 700.000,00 TL'ye kadar olan miktarının tahsilini temin için taşınmaz üzerinde alacaklı banka lehine birinci derecede ve fekki alacaklı banka tarafından bildirilinceye değin süreli olmak üzere ipotek tesis edildiği;

ipoteğin alacaklı bankanın yukarıda belirtilen miktara kadar olan alacaklı ve ayrıca bu alacaklarının %50 nispetindeki faizinin gider vergisinin, sigorta ücretinin diğer masrafların, sözleşmeden doğan borçlarını gününde ödemediği takdirde temerrüdünün doğduğu tarihten itibaren bunları bankaya ödeyeceği tarihlere kadar geçecek günler için temerrüt tarihinde bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranının yüzde elli fazlası olarak hesaplanacak oranda temerrüt faizinin, avukatlık ücretinin teminatını teşkil etmek ve kapsamı içinde olmak üzere tesis edildiği;

ipotek veren/lerin ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının alacaklı bankaya geri ödenmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, ayrıca ipotek veren/lerin ipotek kapsamındaki gayrimenkullerdeki bir veya bir kısmı üzerindeki ipoteğin fek edilmesi halinde diğer gayrimenkuller üzerindeki ipoteğin resmi senetteki şartlarla aynen devam edeceğini taahhüt ettikleri görülmektedir.

Davacı alacaklı, davalı aleyhine genel kredi sözleşmesi ve ipotek belgesine dayanak ilamsız takip başlatmıştır. Davacı, ipotek resmi senedinin 3.maddesine dayanarak davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatını haiz olduğunu iddia etmektedir. Yukarıya aktarılan ipotek resmi senedinin 3.maddesinde, davalının, asıl borçlunun kredi borcuna müştereken ve mütelsilen kefil olduğuna dair bir ifade bulunmamaktadır.

Dosyamız kapsamında aldırılan bilirkişi raporunda da bu madde hükmünün ipotek borcu haricinde ayrıca müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak borçtan sorumlu olunduğunun kabulü şeklinde yorumlanmasının yerinde olmayacağı, burada ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının ifadesi ile hangi tür borcun kastedildiğinin ortaya konması gerektiği, ipotek verenlerin ipotek borçlarının kastedildiği görüşünde olunduğu belirtilmiştir.

Davacı, davalının, ipotek resmi senedinde, asıl borca kefil olduğu iddiası ile borcun tahsilini davalıdan talep ettiğine göre, davacının dayanak yaptığı maddenin titizlikle ele alınması gerekmektedir. Az yukarıda belirtildiği üzere, anılan maddede, yoruma, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, davalının asıl borçlunun borcuna müteselsil kefil olduğuna dair bir hüküm bulunmamaktadır. Tacir olan davacı, ipotek borçlusunun asıl borçtan da, asıl borçlu ile birlikte müteselsilen kefil olmasını istiyorsa, bunu yoruma muhtaç olmayacak şekilde ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirtmesi/belirlemesi gerekir. İpotek resmi senedinde açıkça yer almayan, müteselsil kefalet hususu, yorum yolu ile davalıya yüklenememelidir.

Davacının dayandığı ipotek resmi senedinin 3.maddesinde, ipotek verenler ipotek kapsamındaki kredi borçlarının ödenmesinden müştereken sorumlu tutulmuşlardır. Burada, özne ipotek verenler, tümleç "ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının" ibaresi olup, kimin borcu sorusuna karşılık özne, ipotek verenler karşılık gelmektedir. Bu borçlar, asıl borçlu dava dışı şirkete ait olan borç değil, ipotek veren özneye ait olan borçtur.

Şayet burada kastedilen borcun, asıl borçluya ait borç olması istense idi dava dışı asıl borçlunun bu cümlede "ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının" tümlecinden evvel "asıl borçlunun" veya "şirketin" veya sair şekilde yer alması gerekirdi. Oysa, davacının dayanak yaptığı 3.maddede asıl borçlunun bahsi geçmemektedir.

Davacı tacir üstelik banka olması nedeni ile, iradesini ipotek resmi senedinde açıkça, yoruma gerek kalmayacak şekilde, tereddüt uyandırmayacak şekilde ortaya koymalı idi. Madde yorumlanarak asıl borca müteselsil kefalet sonucuna varılamaz. Dolayısı ile, davalının, asıl borçlunun borcuna müteselsil ve müşterek kefaleti bulunmadığından, kefaletin geçerliliği tartışmasına da gerek bulunmamaktadır.

Davanın bu gerekçe ile reddi gerektiği kanaati ile sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Üye