İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/248 K.2019/360

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davacı arasında yapılan 28/09/2015 tarihli sözleşme ile İzmir İli, Kınık İlçesi ... Mahallesinde bulunan alanda yapılacak kuyu bölgesi ve çalışma ofisleri için geçici prefabrik binaların inşası işi konusunda anlaştıklarını, müvekkilinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davalı iş sahibi eksik ödeme yaptığından, bakiye bedelin tahsili amacıyla başlattıkları takibe haksız itirazın iptalini ve %20 inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili, sözleşmenin 5. maddesinde işin yapılıp teslim edilme süresinin 45 takvim günü olduğunu, işin 29/11/2015 tarihinde teslimi kararlaştırılmasına rağmen 31/12/2015 tarihinde geçici kabul yapıldığını, sözleşmenin 7. maddesi gereğince gecikilen her gün başına sözleşme bedeli üzerinden %0,5 oranında cezai şart kesintisi yapıldığını, gecikmeye ilişkin ihtaratın 21/11/2015 tarihinde karşı tarafa gönderildiğini, ayrıca sözleşmenin 6. maddesi gereğince davacı tarafından şantiye şefi olarak bildirilen şahsın 6 gün boyunca işinin başında bulunmaması nedeniyle 7. madde kapsamında her bir gün için 700 TL 'den cezai yaptırım uygulandığını,

diğer yandan davacı personellerinin iş güvenliği ekipmanlarını kullanmadığı anlaşıldığından sözleşme eki yönetmelik hükümleri uyarınca ceza kesintisi yapıldığını, bu nedenle davacının bakiye alacağının kalmadığının beyanla davanın reddini savunmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuksal niteliği itibariyle, eser sözleşmesinden doğan ödenmemiş bakiye alacağın tahsili için yüklenicinin başlattığı takibe iş sahibi borçlu tarafından vaki olmuş itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili eksik ödenen sözleşme bedelinin tahsilini, tahsilini talep etmiş, davalı vekili ise sözleşme uyarınca geç teslim ile sözleşmenin bir kısım hükümlerine aykırı biçimde ifa nedeniyle cezai şart kesintisi yapıldığını ileri sürmüştür.

Diğer yandan davacı vekili replik dilekçesinde iş yapılacak sahanın ve zemin betonlarının davalı iş sahibi tarafından geç teslim edildiğini, belirlenen gün içerisinde ifanın mümkün olmadığını, işe uygun depo alanı sağlanmadığından yağan yağmur nedeniyle oluşan sel sonucu ifanın günlerce imkansızlaştığını, davalının ek taleplerinin işi aksattığını özetle geç teslimde üzerilerine atfı kabil kusur bulunmadığını cezai şart kesintisinin haksız olduğunu belirtmiştir.

Davalı vekili düplik dilekçesinde yapılan talep ve değişikliklerin işi aksatmaya sebebiyet verecek boyutta olmadığını, su basma konusunda kusurlu olmadıklarını, karşı tarafın programa uygun davranmadığını belirtmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; sözleşme uyarınca geç teslim ve davacının şantiye şefinin işinin başında bulunmaması, personellerin iş güvenliği ekipmanlarını kullanmadıkları iddialarına dayalı olarak iş sahibi davalı tarafından yapılan cezai şart kesintilerinin haklı olup olmadığı, yağan yağmurun ve inşaat alanının geç teslim edilmesinin ifanın gecikmesine etkisi, geç teslim hususunda davacı yüklenicinin kusurlu olup olmadığı konularında toplanmaktadır.

Dosya kapsamında belirlenen süreden sonra teslimin yapıldığı her iki taraf nezdinde çekişmesiz olup, geç teslim ve diğer nedenlerle cezai şart alacağının doğumu için borçlunun borca aykırı davranışta bulunması yeterli olmayıp, bu borca aykırılığın borçlunun kusurlu bir eyleminin sonucu olması gerekmektedir. Zira TBK'nın 182/2. maddesinde de borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple ifa imkansız hale gelmişse cezanın ödenmesinin istenemeyeceği düzenlenmiştir.

Kanun koyucu cezai şart alacağının doğması için borçlunun kusurlu bulunması gerektiğini menfi bir ifadeyle ortaya koymuştur. (Türk Özel Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi, Av. ..., Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara, Ocak 2016, s. 50) Diğer yandan, gecikmede kusurunun bulunmadığı hususunda ispat külfeti davacı yüklenici üzerindedir.

Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda inşaata başlanması/geç başlanması, varsa ayıp ihbarı, şantiyenin teslimi ve benzeri hususlarda Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tanık dinlenmesine cevaz vermektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2015/1136 esas, 2015/4921 karar sayılı 09/10/2015 günü içtihadı) Bir başka deyişle şantiye alanı teslim, geç teslimi yada eksik teslimi gibi hususlar bir hukuki eylem olduğundan tanıkla ispatı mümkündür.

(Eser sözleşmesi, Yaşar Engin Selimoğlu, 3. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2016, s. 135) Dolayısıyla yukarıda belirtilen işbu uyuşmazlık noktaları kapsamında tarafların bildirdiği tanıklar da dinlenmiştir. Bu hususta ilgili yerlere talimatlar yazılmıştır. Meteoroloji Genel Müdürlüğü'nden de anılan dönem aralığına ilişkin yağmur ve hava durumu ile ilgili cevabi yazı dosyamız arasına alınmıştır.

Davacı tarafa ait ticari defter ve kayıtlar bulunduğu yer mahal mahkemesine talimat yazılarak SMM bilirkişisi tarafından incelettirilmiş olup, alınan rapor içeriği uyarınca davacının takip konusu iş bedeli kadar davalıdan alacaklı göründüğü anlaşılmaktadır.

Davacı vekili sözleşmedeki kesin vade uyarınca alacağın muaccel olduğunu ve kendi ticari defter ve kayıtlarına göre davanın kabulünü talep etmiş ise de, taraflar arasında HMK'nın 193. maddesi uyarınca münhasır delil sözleşmesi olmadığı sürece bir tarafın ticari defteri tek başına lehine hak yaratmayacağı gibi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş içtihatları uyarınca bir tarafın kendi ticari defterine dayanmış olması işin niteliği gereğince otomatik olarak davalının da kayıtlarına dayanmış olduğu sonucunu doğurur.

Zira HMK 222. maddesi uyarınca ticari defterlerin birbirini doğrulaması halinde ilgili taraf lehine delil teşkil edecektir. Kaldı ki, yukarıdaki paragrafta zikredildiği üzere geç teslim ve sözleşmeye diğer aykırılık hallerinde kusurlu olmadığını, sözleşme hükümlerine ve ilgili mevzuata uygun olarak ifa yardımcısı işçileriyle sözleşmeyi usulüne uygun ifa ettiğini davacı yüklenici ispat etmekle mükelleftir.

Bu nedenle tek taraflı defter kayıtları sahibi lehine delil teşkil etmeyecektir.

Tüm deliller toplandıktan sonra iddia ve savunma ile uyuşmazlık konuları bir arada değerlendirilerek yukarıda belirtilen hususlarda özellikle davacının geç teslimde kusurunun bulunup bulunmadığı, şantiye şefinin işinin başında bir süre olmamasının aksamaya sebebiyet verip vermediği, İSG ekipmanlarının kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmamış ise buna ilişkin cezai şart kesintilerinin doğru olup olmadığı, meteoroloji genel müdürlüğü'nden gelen cevabi yazı değerlendirilerek ilgili dönem aralığındaki yağış miktarının işin yürütülmesine ya da aksamasına etkisi değerlendirilerek cezai şart bakiye iş bedelinin talebi mümkün olup olmadığı konularında ilgili alanlarda uzman bilirkişilerden rapor alınmış, davalı defterleri de muhasip bilirkişi tarafından incelenmiştir.

İşin başlangıç ve teslim tarihi yönünden gerek dinlenen tanık beyanları, gerekse de hava durumu ile yol açma işlemleri nedeniyle meydana gelen uzama neticesinde mücbir sebebin meydana geldiği, ayrıca taraf defterlerinde de alacak konusunda mutabakata varıldığı, davalının cari hesap dökümünde dahi İSG'ye ilişkin kesintinin davacıya borçlu olarak kayıtlandığı anlaşılmaktadır.

Meteoroloji Genel Müdürlüğü'nün cevabi yazısı ekindeki 26/11/2015 - 28/11/2015 günleri arasında şiddetli yağış, sel ve su baskını niteliğinde doğal afetin meydana geldiği, inşaatın icra edildiği Kınık istasyonuna ait 25/11/2015 ile 02/12/2015 tarihleri aralığındaki günlük toplam yağış miktarlarının yoğun olduğu, zira davacı tarafından sunulan şantiye fotoğraflarında da yoğun su baskınlarının gözlemlendiği, davalı tarafından bu fotoğrafların inkar edilmediği, teknik olarak şantiyenin çalışır hale getirilebilmesi için 7 günlük süreye ihtiyaç bulunduğu,

diğer yandan yol açma işleminden ötürü de 8 gün kadar uzama meydana geldiği ve davacının bunda bir kusurunun bulunmadığı, bu sürenin de teslime eklenmesi gerektiği, 7+8=15 günlük ilave süreye göre en geç 27/12/2015 tarihinde teslim gerekmesine rağmen davacı tarafından işin bittiğinin 19/12/2015 tarihinde davalıya bildirildiği geçici kabul için 3 günlük süre ilave edildiğinde 21/12/2015 tarihinde işin usulüne uygun olarak tesliminin kabulü gerektiği, anlaşılmakla geç teslim nedeniyle cezai şart kesintisinin yerinde olmadığı sonuç ve kanısına varılmıştır.

Bilirkişi heyetince şantiye şefinin işinin başında bulunmaması ve iş güvenliğine aykırı eylemler nedeniyle yapılan toplam 5.200 TL cezai şart kesintisinin haklı ve yerinde olduğu bildirildirilmişse de davalının kendi kayıtlarına göre davacı yana 110.920,00 TL borçlu göründüğü, bu miktardan 5.200 TL anılan cezai şart bedeli düşüldüğünde kayden 105.720,00 TL davacının alacaklı olduğu, takip talebinde ise 104.666,00-TL talep edildiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak takip talebindeki hak ediş bedeli tutarı haklı ve yerinde görülmüş olup, davanın aşağıdaki gibi kabulü gerekmiştir.

Davalı vekili rapora itirazında malzemelerin ve ifanın ayıplı olduğu, buna ilişkin delil tespiti yapıldığı yönünde itirazda bulunmuş ise de, bu yönde cevap dilekçelerinde savunma getirmemiş olup delil tespitine konu ayıba ilişkin itirazlar dava kapsamında bulunmadığından dinlenmemiştir.