İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/561 K.2019/1185

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinden özetle. Müvekkili Banka Tekstilken Şubesi ile davalı borçlu ... TİC, VE SAN.

A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, İşbu sözleşmeye Davalılar ... ve ... ...'in müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imza attıklarını, bu kredi sözleşmesine istinaden borçlulara kredi kullandırıldığını, Kredi borçlusu şirketin kredi sözleşme koşullarına uymaması ve kredi ödemelerini yapmaması üzerine hesapları kat edilerek davalı borçlulara ...

Noterliği’nİn 01.10.2015 tarih, ... yevmiye nolu İhtarnamesi ve ekli hesap Özetiyle bildirildiğini, Söz konusu İhtarname takibe itiraz eden davalı/borçluların GKS de belirtilen adresine tebliğ çıkarıldığım, GKS nin 6.3 maddesi borçluların isimlerinin yanında yazılı adreslerini ikametgah adresi olarak kabul ettiklerini hüküm altına alındığını, sonuç itibariyle davalıya çıkarılan ihtarname , GKS ve Yerleşik Yüksek Mahkeme kararlan uyarınca tebliğ edildiği hesap kat tarihi olan 01.05.2015 İtibariyle müvekkili bankanın dayalı borçludan olan alacağının 151.804,20-TL olduğunu, Davalı borçlular hakkında ...

İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından takip tarihi itibariyle, Davalı esas borçlu firma için 151.804,20 TL asıl alacak + 190,65 TL faiz +.39,53 TL BSMV olmak üzere toplam 152.634,38 TL, Müşterek Borçlu Müteselsil Kefiller olan gerçek kişi davalı borçlular bakımından ise, 151.804,20 TL asıl alacak, 2.526,70 TL faiz, 126,34 TL BSMV olma üzere toplam 154.457,24 TL üzerinden 16.10.2015 tarihinde İcra takibi başlatıldığını, İcra Wip tariİıi itibariyle müvekkili bankanın davalı borçlulardan bu miktar alacaklı olduğu banka kayıtlan üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde kanıtlanacağını, Davalı borçlulardan ... ve ...'e 26.10.2016 tarihinde,

Davalı/Borçlu firma ise 22.10.2015 tarihinde borcun 66.134,38 TL'lik kısmına ve temerrüde düşmemiş alacağın işlemiş faizine itiraz etmişler ve haksız olarak icra takibini yukandaki bedel açısından durduğunu, Dosyaya yapılan kısmi itiraz, tarafımıza tebliğe çıkartılmadığı için, sonrasında yapılan incelemede itiraza muttali olunduğunu, Davalının takibe yönelik tüm itirazları haksız ve kötü niyetli olup, iptali gerektiğini beyanla davalı borçlunun ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takibine yönelik tüm itirazlarının iptaline, takip tarihi itibari ile davalı firmada davalı ... ve ...'den 154.457,24-TL alacağın tespiti ile asıl alcağa takip tarihinden itibaren işleyecek %59,92 temerrüt faizi, faizin %5'i gider vergisi ve icra giderleri üzerinden icra takibinin devamına, davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı borçlulardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalılar vekilinin 21.08.2017 havale tarihli Mahkememize vermiş olduğu yanıt dilekçesinde özetle. Davanın süresinde açılmadığı, İİK 67.madde anlamında öncelikle süresinde açılmayan davanın reddi gerektiğini, dava konusu alacak kısmen ödenmiş olup, bakiyesi müvekkili ...

A.Ş. tarafından müşteri çekleri ile davacı bankaya teminat olarak karşılandığını, zira kullanılan kredi “ISKONTOLU” kredi olduğu teminat bağlandığını, bu çeklerden ödenmeyen 35.000,00,-TL’lik bir borç kalınca davacı taraf buna karşılık ... İcra Müd. ... E. sayılı dosyası ile takip başlattığı ve müvekkillerinden ... ... adına kayıtlı ... Topu Sicil Müdürlüğü ...

Pafta ... ada 1 parselde kaim 101/1000 arsa paylı C Blok 7 nolu bağımsız bölüm nitelikli taşınmaz üzerinde ipotek tesisi edildiğini, daha sonra taşınmaz 3. Kişiye satılınca alacağını 3. Kişiden tahsil eden davacı banka tarafından işbu İpotek fek edildiğini, buna ilişkin kayıtların aşınmazın satışı, davacının tesis ve terkin ettiği ipotek bilgilerinin) ...

Tapu Müdürlüğünden sorulmasını talep ettiklerini, Takdir edileceği gibi davacı taraf bakiye kalan alacağını ve masraflarını tahsil etmemiş olsa ipoteği kesinlikle terkin etmeyeceğini, Davacı taraf dava dilekçesinde ısrarla "takip tarihinde bu miktar alacağı olduğundan bahsetmekte ancak dava tarihindeki alacağı olup olmadığına yada bunun tutarına değinmediğini, oysa kİ takip ve dava tarihleri arasında yaklaşık 2 yıl olduğunu, ayrıca fahiş faiz ve masraf taleplerini de hiçbir şekilde kabul etmediklerini, davacı tarafın dava tutarının %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi talep edilmiştir.

DELİLLER

1-.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, 2-.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, 3-Bilirkişi raporu kök ve ek raporları, 4-Taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi ile ihtarname, 5-Davacı bankanın ticari defter ve kayıtları, 6-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE

Dava, taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca kullandırılan krediye ilişkin alacağın asıl borçlu ve kefiller taarfından ödenmemesi üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 581 vd. maddelerinde kefalet detaylı ve sıkı şekil kurallarına bağlı olarak düzenlenmiştir. TBK'nun 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için; yazılı olması, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin müteselsil kefalet varsa bunu belirtmesi ve tüm bunların kefilin el yazısı ile yazılması gerekir. TBK'nun 584.Maddesi gereğince ise kefilin evli olması durumunda eşinin en geç sözleşmenin kurulması anında açıkça yazılı rızasının bulunması gerekmektedir. Tüm bu şartlar kefalet sözleşmesi için geçerlilik şartı olup herhangi bir eksikliğin bulunması durumunda geçerli bir kefalet sözleşmesinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Yine 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın "Eş Rızası" başlıklı 584/1.maddesinde; " ...Beri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı bulunmadıkça yasal olmayan ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasına kefil olan olabilir, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır" hükmü düzenlenmiştir.

Aynı maddeye 28/03/2013 tarihli 6455 sayılı yasanın 77.maddesi ile eklenen 3.fıkrasında ise; "ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak yada yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi,

tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz", hükmü düzenlenmiştir. Aynı yasanın 584/2.maddesi gereğince kefilin sorumluluğun artmasına ilişkin değişiklik içinde eş rızası aranacaktır.

... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyası Mahkememizce getirtilerek incelenmiştir.

İstanbul Ticaret Odası; firma sicil kayıtları incelenmesinde davalıların asıl borçlu şirketin ortakları olduğu görülmüştür.

Genel Kredi Sözleşmesinin incelenmesinde; sözleşmenin 04/07/2012 tarihinde davalı şirket ile davacı arasında imzalandığı, davalıların 1.250,00-TL kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladıkları görülmüştür.

Kat İhtarnamesinin incelenmesinde; davacı banka tarafından ... Noterliğinin 01/10/2015 Tarihli ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiği, ihtarnamenin davalı şirketin sözleşmedeki adresinden başka bir adrese tebliğe çıkarıldığı 03/10/2015 tarihinde ise iade edilmekle tebliğ edilmiş sayılamayacağı, diğer davalı kefillerin sözleşmedeki adreslerine 03/10/2015 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede davacı tarafından ödeme yapılmak üzere 1 gün süre verildiği, temerrüt tarihinin davalı kefiller açısından tebliğden itibaren 1 gün eklenmek suretiyle 05/10/2015 olduğu görülmüştür.

Yargıtay ... Hukuk Dairesi 11/12/2014, ... Esas - ... Karar Sayılı ilamında da belirttiği üzere, dava konusu alacak genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, tarafların tacir olduğu, 6102 sayılı TTK'nın 7. maddesi gereğince karine olarak müteselsil borçluluğun ve müteselsil kefaletin hukuk uygulamasında dışa yansıyan yararının alacaklı alacağını elde edemediğinde onun, borçlular, kefil veya kefiller arasında bir öncelik sonralık sırası gözetmeksizin doğrudan başvurabileceği, bu nedenle her ne kadar asıl borçluya ihtarname tebliğ edilemese de davacının kefillere başvurulabileceğinin kabulü gerekir.

İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının .... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında kredi sözleşmesinden kaynaklanan 151.804,2-TL asıl alacak 790,65-TL işlemiş faiz, 39,53-TL BSMV olmak üzere toplam 152.634,38-TL takip yapıldığı, ödeme emrinin asıl borçlu şirkete 21/10/2015, diğer borçlulara 20/10/2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içerisinde asıl borçlu 22/10/2015, diğer borçlular 26/10/2015 tarihinde borca kısmen itiraz ettikleri, borcun 86.500,00-TL kısmını kabul ettiklerini, kalan 66.134,38-TL kısmına ettikleri, borca itirazla birlikte takibin 66.134,38-TL kısmı yönünden durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği , dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.

Davalı vekilinin hak düşürücü süre yönünden itirazı olup, bilindiği üzere hak düşürücü süre olumsuz dava şartlarından olup, kamu düzeni ile ilgilidir. Mahkemece davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir. İtirazın iptali davaların da bu süre İcra ve İflas Kanununun 67/1 maddesi uyarınca itirazın tebliğinden itibaren bir yıldır.

Anılan yasa maddesinde de açıkça belirtildiği gibi; itirazın iptali davası açmak için öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre borçlunun itirazının alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren başlar. Bunun dışında bir yol (harici öğrenme v.s) öngörülmemiştir. Nitekim, aynı Kanun'un 62/2. madde ve fıkra hükmünde de, itirazın alacaklıya tebliği zorunluluğu getirilmiştir.

İcra dosyasının incelenmesinde ise itirazın davacı alacaklı vekiline tebliğe çıkarılmadığı görülmüş olup, dava süresinde açılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında davacı ve davalının sunmuş oldukları tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, sözleşme ve banka kayıtları ile asıl borçlu şirketin Ticaret Odası kayıtları dosya içerisine alınmış, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman bankacı bilirkişiden rapor alınmıştır.

Mahkememizce 11/06/2018 tarihinde bankacı bilirkişiden alınan 9 sayfalık raporundan özetle, " Davacı Bankanın, asıl borçlu davalıdan 151,728.00TL asıl alacak talebinde bulunabileceği, bu tutara takip tarihinde temerrüde düştüğünden 16,10.2015 takip tarihine kadar akdi faiz talep edilebileceği, davalı kefillerden ise. 16.10.2015 takip tarihi itibariyle tahsil tekerrür olmamak kaydı ile.

Davacı Bankanın, davalı-kefillerden 16.10.2015 takip tarihi İtibariyle tahsil tekerrür olmamak kaydı ile. 154,379.70TL Talep edebileceği, Asıl borçludan İse takip tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edebileceği, davacı bankanın, 151.728,00-TL' lık asıl alacak tutarına tahsil edilinceye kadar temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisinin davacıdan talep edilebileceği " kanaatine varıldığını bildirmiştir.

Davalılar vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazları doğrultusunda bankacı bilirkişinin 07/01/2019 tarihli 5 sayfalık ek raporundan özetle; " Muacceliyet (01.10.2015) tarihinde kredilere uygulanan en yüksek faiz oranı %39.95 olduğundan, temerrüt faiz oranı olarak da bu oranın esas alınacağı 02/04.10.2015 arası %39.95 faiz oranından: 282.83TL Faiz = 127.718.20TL 04.10/06.10.2015 arası %39.95 oranından.

283.46TL + %5 BSMV 14.17 = 128.015.83TL, 06.10.2015 tarihinde 40.000.00-TL ödenen 128.015.83-TL - 40.000,00TL = 88.015.83TL bakiye ,06.10.2015 -16.10.2015 arası %39.95 oranından: 976.73TL Faiz +%5 BSMV 48.83 = 89.041.39TL davacı bankanın kefillerden 89.041.39-TL alacaklı olduğu hesaplandığı, takipten sonra yapılan ödemeler ve faizler için ayrıca hesaplama yapılması gerektiği " kanaatine varıldığını bildirmiştir.

Mahkememizce dosya içerisindeki bilirkişi kök ve ek raporunun karar vermeye elverişli olmadığı görülmekle dosyanın başka bir bankacıya tevdi edildiği, 19/09/2019 tarihli 6 sayfalık raporundan özetle; " Davacı bankanın, Kredi Borçlusu ... TİC.

VE SAN.Müteselsil Kefiller ... ve ...’den Takip tarihi 16.10.2015 itibarıyla (Davalı Kabulü 86.500,00,-TL dışında) 2,564,20,-TL asıl alacağı bulunduğu, (86.500,00+2.564,20) = 89.064,42, Davacı bankanın hesaplamamız üzerinde talep ettiği 154.457,24-TL yerinde olmadığı, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye 89.064,20,-TL matrah hesaplanacak % 57,85 Temerrüt Faizi ile % 5'i gider vergisinin istenebileceği, Davacı bankanın, Dava tarihi 15.06.2017 itibariyle davalılardan, (Davalı 86.500,00,-TL dışında) 89.543,18,-TL, - 86.500,00,-TL =3.043,18-TL alacağı bulunduğu,

dava tarihinden borç ödenene kadar 46.026,08-TL matrah üzerinden %59,92 oranında Temerrüt faizi, faizin %5’i Bsmv istenebileceği " kanaatine varıldığını bildirmiştir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde; taraflar arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, işbu sözleşme de davalı şirketin asıl borçlu, diğer davalıların müteselsil kefil olduğu, müteselsil kefillerin yukarıda ayrıntılı anlatılan kefalet sözleşmesi şekil şartlarını sağladıkları, kefiller şirket ortağı olduğu bu hali ile de eş rızası aranmayacağından kefaletin geçerli olduğu, kaldı ki kefillerin eş olduğu, davacı tarafından hesabın kat edildiği,

kefillere başvurulabileceği, temerrüdün davalı şirket için icra takibi ile diğer davalılar için 05/10/2019 oluştuğu, mahkememizce tüm deliller toplandıktan sonra dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, bilirkişi raporun da takip tarihi itibariyle toplam borcun 89.064,42-TL olduğu, davalıların icra takibine itiraz ederken 86.500,00-TL kısmı kabul ettikleri, takibin bu kısım yönünden durmadığı, ikisi arasındaki farkın 2.564,20-TL olduğu, takibin duran kısmı yönünden bu miktar kadar devamı gerektiği, kalan 63.570,18-TL'ye (66.134,38-2.564,20=63.570,18 -TL) davalıların itiraz etmekte haklı olduğu,

borçlu olmadıkları, takibin bu kısım yönünden iptali gerektiği hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek ;

Dava konusu kredi borcu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle,davalıların borçlu olmalarına rağmen itiraz ettikleri 2.564,20-T alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek;

Kötüniyet tazminatının, itirazın iptali davasına konu edilmiş bir alacağın mevcut olmadığının tespit edilmesi ve alacaklının da kötüniyetli olarak icra takibi başlatmış olmasının anlaşılması halinde borçlu lehine hükmedilebilecek bir tazminat olup, alacaklının icra takibinde kötü niyetli olduğunun iddia eden borçlu tarafça kanıtlanması gerekir.

Davacının banka olduğu, banka olmaları nedeniyle de diğer tacirlere nazaran daha yüksek özen borçları olduğu, takip tarihi itibariyle ne kadar alacaklı olduğunu bilebilecekleri, davacının takipten önce tahsil ettiği halde, takip konusu yaptığı, 63.570,18-TL'nin %20 oranında kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2016/296 Esas - 2016/12508 Karar sayılı emsal ilamı)

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza