İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/350 K.2018/1238

... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas ve ... sayılı dosyasının yetkisizlik kararı ile Mahkememize tevzi edilerek ... esas numarasına kaydedildiği, Mahkememiz dosyasının ... karar numarası aldığı, BAM ...Hukuk Dairesinin 17/03/2018 tarih, ... esas ... karar sayılı ilamıyla bozularak Mahkememizin yukarıda belirtilen esas numarasına kaydı yapıldığı anlaşılarak dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacının dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile ortağı ve yöneticisi olduğu ... Ltd. Şti. Arasında İstanbul ...de yapılmış olan ... 1 ve 2 ile ...de ...

Otel, ... otel ve ... merkezi inşaatlarının mekanik işlerinin yapımı hakkında sözleşmeler imzaladığını, davalı taraftan kaynaklanan zorluklara rağmen işlerin yapımını tamamlandığını, yaptığı tüm tesislerin çalışır durumda olduğunu, tarafların edimleri arasında var olduğu anlaşılan tüm orantısızlık nedeniyle ... şirketinin ekonomik yönden güç duruma düştüğünü, şirket hakkında 19/11/2014 tarihinde iflas kararı verildiğini, İflas yönetimi ...

İcra İflas Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip edildiğini, sözleşmelerin davalı şirket tarafından tek taraflı olarak ve hiçbir maddesi üzerinde görüş, alternatif, öneri ve tartışma seçeneği sunulmadan hazırlandığını, imzala ve reddet biçiminde önlerine emrivaki bir tarzda konulduğunu, imza esnasında sözlü olarak sözleşmenin formalite olduğunu, esas olanın tarafların birbirine güveni olduğunu, iş başladığında arada avans ödemeleri yapacaklarını ve iş süresi uzarsa genel gider ve fiyat farklarını ödeyeceklerini ifade ettiklerini,

sözleşme imzalandıktan sonra çalışılan işlerin hiçbirinde doğru dürüst uygulanabilir bir tatbikatın olmadığını, hakedişler hiçbirinin yeteri kadar düzenli ve programlı zamanında incelenmediğini, sözleşmede hakediş bedellerinin yarısının peşin yarısının da 45 günde ödeneceği şeklinde yazıldığını, asla peşin ödeme yapılmadığını, işlerin tamamının 6 ay ile 2,5 yıl kadar geciktiğini, sözleşmeye Barter diyerek bir şart koyduklarını, bunun detaylarını bilmediklerini, size hemen satabileceğiniz ucuza daire vereceğiz diyerek yanıltıp barter bedeli adlı kesintiye tabi tutulduklarını,

barter kesintilerinin bir milyon lirayı geçtiğinde ise bir veya iki dairesinin tapusunu istediklerini, arsa sahipleri ile ihtilaf olduğundan dolayı tapu veremeyeceğiz şeklinde söylediklerini, ortalama 5-6 ayda ancak para alabildiklerini, aldıkları paranında %10'unu parter diye kestiklerini, hakedişi onaylanmış, faturası kesilmiş 209.000,00 TL meblağı iki seneden beri ödemediklerini, ... oteldeki iş süresini 2,5 sene uzattıklarını, ... projesinde sözleşmenin hiçbir maddesinde hüküm yok iken kendilerinden zorla ve vermezseniz hakedişi ödemeyiz diyerek 800.000,00 TL tutarında senet aldıklarını,

bu senedi firma adına kaşeli imzalattıkları gibi arkasına da şahsı adına ciro aldığını, şirketten 1.187.200,00 TL alacaklı durumda olduğunu, bu borçları da iki seneden beri ödemediklerini, eksiklikler nedeniyle ... şirketinin 19/11/2014 tarihinde iflas ile sonuçlandığını, ... şirketinin bilinçli bir şekilde fiyat farklarını cari borçlarını ödemeyerek vadeleri uzatarak 32 yıllık firmanın iflasına sebep olduğunu belirterek zamanında yapılmayan hakedişler ve geciken ödemeler için gecikme cezası hükmü konulmasın, uzayan süredeki ilave genel giderlerinin ödeneneceğine karar verilmesini,

zamanında yapılmayan ödemeler nedeniyle ortaya çıkmış olan kur ve satınalma gider farkının ödenmesini, proje hizmet bedeli ödenmesini, zorla kesilmiş olan 55.000,00 TL proje parasının haksız ve mesnetsiz kesintilerin iadesini, sözleşmede işveren lehine tek yanlı tesis edilmiş olan koruyucu hükümlerin kaldırılmasını, barter adı altında kesinti yapılan yaklaşık 1 milyon liranın yasal faizi ile geri ödenmesini, birim fiyatlarına %10 oranında artış yapılmasına, Silince otel işine ait son faturanın iflas idaresinin hesabına ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı ile inşaatlar ile 3 ayrı sözleşme imzalandığını, bu sözleşmelerin uyuşmazlık çözümü maddelerinde "uyuşmazlık çözümlerinden İstanbul Daireleri ve Mahkemeleri sorumludur." şeklinde hüküm bulunduğunu, bu yüzden davanın yetkisiz Mahkemede açıldığını, yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacının 1 milyon TL kesinti parasının ödenmesini talep etmiş ise de taleplerine ilişkin eksik yatırılan harcan tamamlatılması gerektiğini, böyle bir borçları bulunmadığını, davacının iddialarının herhangi bir dayanağı bulunmadığını,

davayı torba taleplerle asılsız ve mesnetsiz bir biçimde bu davayı açtığını, dava açma hakkını bu yüzden kötüye kullandığını, davacının tüm beyan ve iddialarının gerçeği yansıtmadığını, sözleşme yükümlülüklerini yerine getirdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini davacı yanın vekalet ücreti ödemeye ve disiplin para cezasına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkememizin ... esas ve ... karar sayılı dosyasının BAM ... Hukuk Dairesinin 17/03/2018 tarih, ... esas ... karar sayılı ilamıyla bozumakla Mahkememizin yukarıda belirtilen (2018/350) esas numarasına kaydı yapıldığı görüldü.

Tasfiyenin basit tasfiye olup iflas müdürlüğünce yapıldığı, davaya takip iradesinin verilen yetki ile gösterilmiş olup İİK 194. maddedeki "alacaklıların ikinci toplanmasından on gün sonra devam olunabilir" düzenlemesindeki şartın basit asfiye açısından gerçekleştirildiği anlaşıldığından; davacı temsilcisi hem iflas dairesinden aldığı yetki ile hem de şirket yetkilisi sıfatıyla (http://www.... ... sicil nolu) yetkili olup iflas kararının kesinleşip kesinleşmesinin taraf sıfatına bir etkisinin bulunmayacağı anlaşılmakla 24.10.2018 tarihli ara karardan vazgeçilmesine karar verilmiştir.

Her ne kadar İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...

Hukuk Dairesini ... sayılı kararında dava tespiti, tahsil, sözleşmelerdeki bir kısım hükümlerin uyarlanması şeklinde tanımlama yapılmış olsa da gerek dava dilekçesinde "Ayrıca dava konusu olan husus, şirkete ait hakların ve alacakların tespit edilmesi talebinden ibarettir." şeklinde açıklanmış olup, neticei talebin aydınlatılmasına ilişkin 16.07.2018 tarihli davacının yetkilisinin dilekçesinde de "dava sonucunda herhangi bir eda hükmü talep edilmemekte olup sadece tespit kararı alınması istenmektedir" şeklinde bu iradesi açıkça ortaya konulmuş olup,

tespit talebinin gerekçesi olarak da "Harçları ödeyemeyecek durumda olduğumuzdan tespit davası açmakta hukuki yararımız vardır" şeklinde açıklama yapılmış olup tüm bu hususlara göre tüm taleplere ilişkin dava vasfı sadece tespit davası niteliğinde olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Uyarlamaya yönelik talepler, davacının ısrarlı beyanları ile anlaşılacağı üzere sadece tespit hükmü olarak verilmesi yönünde olup, bu haliyle ancak -aslında inşai olarak ileri sürülebilecek bu talep hakkında- uyarlanması gerektiğinin tespite karar verilebileceği anlaşılmıştır.

Eda davalarında, bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şey yapılmaması istenmekte iken inşai (yenilik doğuran) davalar ile de var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai (yenilik doğurucu) davanın kabulü ile yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar.

Tespit davaları ise bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalar olup, konusunu hukuki ilişkiler oluşturur. Bu dava türü ile bir hukuksal ilişkinin varlığı veya yokluğu saptanmaktadır. Bu davalarda davacının amacı ve dolayısıyla talep sonucu, bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesidir.

Tespit davasında sadece tespit hükmü verilebilir. Tespit davasında verilen karar ile hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu kesin olarak tespit edilir, diğer bir anlatım ile davalının varlığını inkar ettiği ilişkinin var olduğu veya yokluğunu inkar ettiği hukuki ilişkinin yok olduğu kesin olarak hükme bağlanır.

Bir tespit davasının kabule şayan olabilmesi için, bu davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin (hukuki yararının) bulunması gerekir.

Tespit davasında, eda davasından ve inşai davadan farklı olarak, davacının böyle bir menfaatinin bulunduğu varsayılmaz. Tespit davasında davacı, kendisi için söz konusu olan tehlikeli veya tereddütlü durumun ortaya çıkaracağı zararın ancak tespit davası ile giderilebileceğini kanıtlamalıdır. Çünkü tespit davası, hukuki bir durum ya da hak henüz inkar ya da ihlal edilmeden, yani herhangi bir zarar doğmadan açılabildiğinden, menfaatin doğmuş ve güncel olması gereğinin bir istisnası olarak ortaya çıkmıştır.

İşte davacının hukuki ilişkinin derhal tespitinde menfaatinin (hukuki yararının) varlığı için öncelikle, davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) ve ciddi bir tehlike ile tehdit edilmelidir. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar.

Söz konusu bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturabilmesi, bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olmasına ve bu hususun, davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmasına bağlıdır (Hanağası, Emel: a.g.e., s.133 vd).

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2017/8989 karar sayılı emsal kararı : "Tespit davaları bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak açılan davalar olup görülmekte olan veya açılacak bir davada iddia veya savunma olarak ileri sürülebilecek konular için bağımsız bir tespit davası açmakta hukuki yarar yoktur.

Eda davası sonunda verilen hüküm ile, aynı zamanda dava konusu hukuki ilişkinin var olup olmadığı da tespit edilir ve ondan sonra bu tespite dayalı olarak eda hükmü kurulur, Yargıtay’ın kararlı uygulamasına göre de, eda davası açmak mümkün ise, tespit davası açılamaz.

Anılan kuralın geçerli olabilmesi için, eda davası sonunda verilecek hükmün tespite ilişkin bölümü ile tespit davası sonunda alınacak tespit hükmü arasında, meydana getirdikleri kesin hükmün etkisi bakımından hiç bir fark bulunmaması gerekir. Diğer bir söyleyişle tespit davası ile istenen hukuki korunma, eda davası ile tamamen elde edilebilecekse, o zaman, davacının ayrı bir tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur.

Hukuki yararın bulunması dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da re'sen gözetilir. Hukuki yararın bulunmadığının tespiti halinde davanın, dava şartı yokluğu gerekçesiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir (HMK 114/1-h, 115 m.)" şeklindedir.

HMK 106. Madde :"Tespit davası (1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz." şeklindedir.

Madde gerekçesinde; bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir.

Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir.

Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmaması ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır.

Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir.

Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.

Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.

Bu kriterler davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin. 1-Davacının kendisinden beklenememesi, 2-Bunun olanaksız olması, 3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

Tespit davasının konusu yalnız hukuki ilişkiler olabilir.

Hemen tespit edilmesinde korunmaya değer hukuki bir yarar bulunmasının şartları ise;

* Halihazır bir tehlike

*Hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı

* Tespit hükmü bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır

Davacının tespit davası açmasındaki tek gerekçesi ise "Harçları ödeyemeyecek durumda olduğumuzdan tespit davası açmakta hukuki yararımız vardır" şeklinde olup bu husus tespit davası açılabilmesi gerekçeleri arasına girmeyip var ise şartları adli yardım müessese kapsamında kaldığı, tespit davası açmasındaki tek gerekçeye göre HMK 107/3. Maddedeki koşulların da bulunmadığı, tespit hükmü iflas koşullarının oluşmadığını ispatlayacak iddiası taraflar arasındaki bir tehlike niteliğinde de bulunmadığı anlaşılmış ve tespit davası niteliğindeki davanın tespit davası açmakta hukuki menfaatin bulunması nedenine dayalı dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Netice-i taleplerin çoğunun belirsizliği ve HMK 31.maddesi uyarınca davacının dava sebep ve taleplerini netleştirmek ve açıklamak üzere davacıya verilen süreye rağmen netice-i taleplerin somutlaştırılmaması dikkate alındığında amaca göre yorum ilkesinin uygulayarak davaya devamda davacının yararını gerektirecek bir durum da görülememiştir.

Başkan ... · ✍e-imzalı · Üye ... · ✍e-imzalı · Üye ... · ✍e-imzalı · Katip ... · ✍e-imzalı