İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/97 K.2021/518

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... ... Şubesi ile dava dışı kredi lehtarı .... Ltd. Şti. Arasında Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığı, işbu sözleşmeyi davalı/kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, anılan sözleşmeye istinaden taksitli ve diğer krediler kullandırılmış olduğunu, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması....

Noterliğinin 09/10/2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek nakdi alacağın muaccel hale getirildiğini, dava dışı kredi lehtarı şirket hakkında ... ATM ... Esas sayılı dosyası 3 ay süreyle geçici konkordato mühleti kararı verildiğini, borcun ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, davalıların, asıl borca, işlemiş faize, faiz oranına ve ferilerine itirazları üzerine takibin durduğunu, genel kredi sözleşmesinin 2.6. mad. ile 2.7 mad. temerrüt faizi talep edildiğini, TTK'nın 8 ve 9. maddesine göre faizin serbestçe belirlendiğinden sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, itirazın iptali sürünceme bırakmaya yönelik olduğu beyan edilerek 678.127,93-TL üzerinden itirazın iptalini, takibin devamını ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesinin tebliğ edildiği, davaya cevap verilmediği anlaşıldı.

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizin 24/09/2020 tarihli celsesi 4 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 02.02.2021 tarihli raporunda özetle;

''SONUÇ ve KANAAT:

1-Davacı banka ile dava DIŞI kredi lehtarı .... ŞTİ. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı/kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, bahse konu sözleşmeye istinaden muhtelif krediler kullandırılmış olduğu, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı/kefil aleyhinde takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği,

2-Kefalet Limiti ve Davalı Kefilin Sorumluluğu:Davalı/kefilin sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 2.000.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 629.719,38 TL'sının kefalet limitlerinden daha DÜŞÜK SEVİYEDE olması nedeniyle, davalı KEFİLİN dava DIŞI kredi lehtarı şirketin temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı sorumlu oldukları nazara alındığında, hesaplanan kredi borcunun tamamından kefalet limitiyle sınırlı olarak (Çünkü, davalı/kefil dava dışı şirketin temerrüdünün sonuçlarından dolayı sorumlu olduğu için); müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebileceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.mAnın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği),

3-DAVACI BANKANIN TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE ALACAKLARI:

a)..... no.lu çek taah.bed.tazmin kredisi yönünden

Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken

Asıl alacak 12.800,00 12.800,00 12.800,00

İşlemiş akdi faiz 430,15 111,80 111,80

İşlemiş temerrüt faizi 329,29 702,46 329,29

BSMV 37,98 40,71 37,98

İhtarname masrafı 325,94 325,94 325,94

TOPLAM ALACAK 13.923,36 13.980,91 13.605,01

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 318.35TL (13.923.36-13.605.01=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere 12.800,00 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %35,28 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, b)... no.lu taksitli kredi yönünden Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken Asıl alacak 181.818,92 181.818,92 181.818,92 İşlemiş akdi faiz 9.809,01 5.832,61 5.832,61 İşlemiş temerrüt faizi 2.629,14 9.978,22 2.629,14

BSMV 621,91 790,50 621,91

TOPLAM ALACAK 194.878,98 198.420,25 190.902,58

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlava ilişkin 3.976.40 TL (194.878.98 -190.902.58=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere 181.818.92 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %35,28 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, c)... no.lu taksitli kredi yönünden Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken Asıl alacak 435.037,46 435.037,46 435.037,46 İşlemiş akdi faiz 26.495,43 14.132,56 14.132,56 İşlemiş temerrüt faizi 6.159,93 23.225,18 6.159,93

BSMV 1.632,77 1.867,89 1.632,77

TOPLAM ALACAK 469.325,59 474.263,09 456.962,72

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 12.362.87 TL (469.325.59 - 456.962.72=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere 435.037,46 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %34,32 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, 4-...-KREDİ GARANTİ FONU A.Ş. KEFALETEN TAZMİN ETTİĞİ BEDEL YÖNÜNDEN;

Kredi garanti fonunun kefaletiyle kullandırılan kredi borcuna karşılık anılan kurum (... A.Ş.) tarafından davacı bankaya 21.08.2020 tarihinde (Dava tarihinden SONRA) toplam 171.393,47TL tutarında tazminat ödemesi yapılmıştır. Davacı banka kefalet protokolü kapsamında, tazmin edilen işbu bedelin davalıdan tahsil edilmesinde sözleşmesel olarak yetkili ve sorumlu pozisyonunda bulunduğu, yani davacı banka tazmin edilen bedel bakımından takibe devam etme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Bir başka devisie davacı banka, ... A.Ş. ile imzalanan protokolü ve Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında yukarıda TAKİP TARİHİ itibariyle hesaplanan ALACAK KALEMLERİ üzerinden icra takibine devam edilebilineceğinin düşünüldüğü, işte bu nedenle tazminat ödemesi her ne kadar DAVA TARİNDEN SONRA yaptlmış ise de, işbu ödemenin davalı tarafından yapılmamış olması ve ...

A.Ş. ile yapılan kefalet protokolü ile bu yöndeki Bakanlar kurulu kararı dikkate alınarak, dava tarihi itibariyle hesaplama yapılmasında hukuki bir yarar olmadığının düşünüldüğü sonuç ve kanaatine varılmıştır.'' denilmiştir.

Mahkememizin 25/02/2021 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişinin 12.04.2021 tarihli ek raporunda özetle;

''SONUÇ VE KANAAT

1-Davacı banka ile dava DIŞI kredi lehtarı ... LTD. ŞTİ. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı/kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, bahse konu sözleşmeye istinaden muhtelif krediler kullandırılmış olduğu, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı/kefil aleyhinde takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği,

2-Kefalet Limiti ve Davalı Kefilin Sorumluluğu: Davalı/kefilin sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 2.000.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 629.719,38 TL'sının kefalet limitlerinden daha DÜŞÜK SEVİYEDE olması nedeniyle, davalı KEFİLİN dava DIŞI kredi lehtarı şirketin temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı sorumlu oldukları nazara alındığında, hesaplanan kredi borcunun tamamından kefalet limitiyle sınırlı olarak (Çünkü, davalı/kefil dava dışı şirketin temerrüdünün sonuçlarından dolayı sorumlu olduğu için); müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının düşünülebilineceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.mAnın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği)

3-DAVACI BANKANIN TAKİP TARİHİ İTİBARİYLE ALACAKLARI:

a)..... no.lu çek taah.bed.tazmin kredisi yönünden

Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken

Asıl alacak 12.800,00 12.800,00 12.800,00

İşlemiş akdi faiz 430,15 111,80 111,80

İşlemiş temerrüt faizi 329,29 426,50 329,29

BSMV 37,98 26,33 26,33

İhtarname masrafı 325,94 325,94 325,94

TOPLAM ALACAK 13.923,36 13.690,57 13.593,36

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 330,00TL (13.923,36-13.593.36=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere 12.800,00-TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %35,28 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, b)... no.lu taksitli kredi yönünden Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken Asıl alacak 181.818,92 181.432,83 181.432,83 İşlemiş akdi faiz 9.809,01 5.832,61 5.832,61 İşlemiş temerrüt faizi 2.629,14 6.045,18 2.629,14

BSMV 621,91 594,54 594,54

TOPLAM ALACAK 194.878,98 193.905,16 190.489,12

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya İlişkin 4.389.86 TL (194.878.98 -190.489.12=) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere 181.432,83 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %35,28 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, c)... no.lu taksitli kredi yönünden Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken Asıl alacak 435.037,46 434.131,17 434.131,17 İşlemiş akdi faiz 26.495,43 14.132,56 14.132,56 İşlemiş temerrüt faizi 6.159,93 14.071,63 6.159,93

BSMV 1.632,77 1.410,21 1.410,21

TOPLAM ALACAK 469.325,59 463,745,57 455.833,87

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya İlişkin 13.491.72 TL (469.325.59 - 455.833.87=) reddi durumunda,TAKİP TARİHİNDEN başlamak üzere 434.131,17 TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %34,32 oranında temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği,

4-...FONU A.Ş. KEFALETEN TAZMİN ETTİĞİ BEDEL YÖNÜNDEN. Kredi garanti fonunun kefaletiyle kullandırılan kredi borcuna karşılık anılan kurum (... A.Ş.) tarafından davacı bankaya 21.08.2020 tarihinde (Dava tarihinden SONRA) toplam 171.393,47TL tutarında tazminat ödemesi yapılmıştır.

Davacı banka kefalet protokolü kapsamında, tazmin edilen İşbu bedelin davalıdan tahsil edilmesinde sözleşmesel olarak yetkili ve sorumlu pozisyonunda bulunduğu, yanı davacı banka tazmin edilen bedel bakımından takibe devam etme vükümlülüdü bulunmaktadır. Bir başka devisle davacı banka, ...

A.Ş. ile imzalanan protokolü ve Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında yukarıda TAKİP TARİHİ İtibariyle hesaplanan ALACAK KALEMLERİ üzerinden icra takibine devam edilebilineceğinin düşünüldüğü, işte bu nedenle tazminat ödemesi her ne kadar DAVA TARİNDEN SONRA yapılmış ise de, işbu ödemenin davalı tarafından yapılmamış olması ve ...

A.Ş. ile yapılan kefalet protokolü ile bu yöndeki Bakanlar kurulu kararı dikkate alınarak, dava tarihi itibariyle hesaplama yapılmasında hukuki bir yarar olmadığının düşünüldüğü, sonuç ve kanaatine varılmıştır.'' denilmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak kullandırılan kredilerin kat'ı sonrası açılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

GKS, ihtar, ihtarın tebliğine ilişkin evraklar, ticari defterler, ticaret sicil kaydı ve tüm dosya içeriği ile bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğine;

30.01.2018 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi ile Üçge şirketinin kullandığı kredilere davalının toplamda 2.000.000 TL kefalet limiti ile kefil olduğu anlaşılmıştır.

Davaya konu alacağın dayanağı krediler, ...., ..., ..., .... (... kredi), ...001, ..... nolu kredilerdir.

Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı yeni TBK’nu yürürlüğe girdikten sonra tanzim edilmiştir. Davalı kefil açısından kefalet limitlerinin sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK.’nun 582. 583. ve 584 m. öngörülen kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması, kefaletin türü, sorumlu olunacak azami kefalet limiti, kefaletin tarihi ve yasada şartların bizzat kefillerin kendi el yazıları ile yazılmış olduğu kefalette bulunduğu, tüm bunlara göre geçerli bir kefalet akdinin kurulmuş olduğu, TBK'nun 598/3. maddesindeki 10 yıllık sürenin henüz dolmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler yasal değişiklik tarihi 28.03.2013'den sonra akdedilmiş olması nedeniyle, davalı/kefilin şirket ortağı ve/veya yöneticisi oldukları anlaşıldığından, eş muvafakati belgesine gerek olmadığı kanısına varılmıştır.

TBK’nun 589 ve 590. maddesine göre; “Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur.

Kefilin/lerin sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve ferilerinden dolayı da ayrıca sorumludurlar.

26 Kasım 2013 tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı TTK'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. hükmüne yer verilmiştir.

TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı Eski TTK'nunda bulunmayan yeni bir hükümdür.

6102 sayılı TTK'nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz.

Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer'ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir.

GKS gereğince düzenlenen hesap kat ihtarı 29.08.2018 tarihi itibariyle davalılara tebliğ edilmiş olup, verilen 1 günlük sürenin sonu olan 31.08.2018 tarihi itibariyle davalılar temerrüde düşmüştür.

GKS gereğince düzenlenen hesap kat ihtarı kredi lehdarına 10.10.2018 tarihi itibariyle davalıya tebliğ edilmiş olsa da davalı kefile çıkartılan tebligatın, sözleşmede belirtilen adresten farklı adrese çıkartıldığı ve de bila tebliğ iade edilmiş olduğu buna göre kefilin ancak takip ile temerrüde düştüğü anlaşılmıştır.

Teknik ayrıntısı yukarıda özetlenmeye çalışıldığı ve bilirkişi raporunda tam detayı olduğu üzere bilirkişi tarafından hesap kat tarihinde, takip tarihinde ve hukuki menfaatin tespiti açısından dava tarihinde asıl alacak hesaplanmıştır.

GKS'nin 2.7.1/II maddesindeki işleyecek temerrüt faizinin, bankaca fiilen uygulanan akdi faizin 2 katı oranında olup, çek taahhüt bedeli tazmin kredisi ve ... nolu taksitli kredi açısından % 35,28; ... nolu taksitli kredi açısından % 34,32 oranında olduğu anlaşılmıştır.

... ile yapılan sözleşme ve “Kredi Garanti Kurumlarına Sağlanacak Hazine Desteğine ilişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki” ... sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarında;özellikle, 31.10.2016 tarih ve 2016/9538 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 6/4. Maddesine göre “ Kanuni Takibe ilişkin işlemler kredi verenler tarafından yürütülür. Ve kredi verenlerin nakde çevrilen teminatlar ve takip neticesinde elde edecekleri tahsilatlar, tazmin edilen kefalet oranında kuruma aktarılır. Kanuni takip masrafları kredi veren ile kurum arasında sağlanan kefalet oranında paylaşılır." hükmü bulunmakta olup ... ... A.Ş. adına davacı bankanın bu bedeli davalılardan tahsil etmekle yetkili ve yükümlü olduğu anlaşılmıştır.

İcra inkar tazminatı yönünden;dava konusu alacağının önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Tüm bu nedenlerle, teknik hesaplama ayrıntısı ek bilirkişi raporunda anlaşıldığı üzere sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...