İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/436 K.2021/900

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin Mahkemeye sunmuş olduğu 04.09.2020 tarihli dava dilekçesinde özetle.

"Davacı ile davalı arasında yapılan 29.03.2018 tarihli ...'de bulunan ... içerisindeki Restoran’ın '...' adı altında işletilmesi konusunda İş Ortaklığı Sözleşmesi imzalandığını bu sözleşme uyarınca işletmeciye ayrı ayrı 40.000,00- TL olmak üzere toplam 80.000,00-TL ödenmesine rağmen davalılar tarafından davacının bilgisi ve onayı alınmaksızın işyerinin faaliyet adresi değiştirildiğini, davacı olan müvekkilleri devre dışı bırakıldığını, bu ticaret nedeniyle 80.000,00- TL ödediklerini, 6.200,00- TL ciro payı olmak üzere 86.200,00- TL borcunun ödememesi üzerine alacak tahsili için ....

İcra Müdürlüğünün ... E sayılı ile takip yapıldığını, davalı yanın takibe haksız itiraz ettiğini, itirazın iptali ile % 20 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar tarafından dava dosyasına sunulan 02.11.2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "...Taraflar arasında yapılan 29.03.2018 tarihli ...'de bulunan ... içerisindeki restoranını "..." adında işletilmesi konusunda İş Ortaklığı Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre restoran fiilen işletilecek olup sonuçta elde edilecek kar belirtilen oranlarda paylaşılacağını, bu durumda taraflar arasında adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu, davacı sadece sermaye koymuş olup davalıların da emek ve sermayelerini koyduklarını, bu nedenle adi ortaklığın tasfiyesi olup davacının sermaye payı ve kar payı talep etme hakkı olmadığını, haksız ve kötü niyetle yapılan takibin reddi ile mahkeme masrafları ile ücreti vekâletin davacıya yüklenmesine karar verilmesini..." talep olunmuştur.

.... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası dosyamız içerisine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 80.000,00-TL asıl alacak ile 6.200,00-TL 2 aylık kar payı olmak üzere toplam 86.200,00-TL için takip yapıldığı, ödeme emrinin 13.11.2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içeresinde 14.11.2019 tarihli itiraz dilekçesinde özetle "Tüm alacak kalemlerine, işlemiş faize ve ferilerine itiraz ederek takibin durdurulması" şeklinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Yanların tüm delilleri toplandıktan sonra dosya iddia, savunma ve yanların tüm delilleri ile ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak icra takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan alacağı varsa saptanması için bilirkişiye verilmiştir.

Bilirkişinin düzenlediği 05.03.2021 tarihli 6 sayfadan ibaret raporunda özetle.

“Dava konusunun, "taraflar arasında akdedilen iş ortaklığı sözleşmesine davalıların aykırı davranmış olduğu yönünde davacı savı olmakla, sözleşme gereği davacının ödemiş olduğu 80.000,00- TL'nin ve 6.200,00 TL tutarlı ciro payı alacağının tahsili için davalı aleyhine takip başlattığı, davalılar tarafından iş bu takibe itiraz edilmesi neticesinde durduğu, davalıların haksız olduğu davacı yanca ileri sürülen itirazının iptali ile alacağın tahsili istemi..." noktasında toplandığı, iş ortaklığı taraflar arasında, ... ...

Caddesi No: 21 adresinde bulunan ... içerisindeki restoranın "..." adı altında işletilmesi hakkında 29.03.2018 tarihinde sözleşmesi akdedildiği. İş Ortaklığı Sözleşmesi uyarınca davacı tarafından 20.09.2019 tarihinde davalı ...'nin Banka Hesabına 40.000,00-TL, 20.09.2019 tarihinde davalı ... Hesabı'na 40.000,00-TL olmak üzere toplamda 80.000,00- TL katılım bedeli ödemesi yapıldığı.

Buna nazaran, davacı yanın savlarının Mahkemece yerinde görülmesi seçeneğinde davacının verdiği mezkur cem'an 80.000,00- TL'yi yukarıda izah edilen kapsamda geri istemesinin (...orada yer bulan sebeplerle...) mümkün görülebileceği.

Akdedilen sözleşmede, "...Her gece iş bitiminde ciro bedelinin %5'i + KDV tutarının..." işletmeci müvekkillerine ödenmesi gerektiği kararlaştırılmış olduğu... savma bağlı yekdiğer talep görülmekle dosya içeriğinde ciro bedelleri yer almadığından davacının ciro alacağı" isteminin hesap edilemediği.” kanaati ile raporunu sunmuştur.

Bu bilirkişi raporuna yapılan itirazlar ve dosyaya ciro bedellerini gösterir belgelerin sunulmasından sonra dosya yeniden bilirkişi kuruluna verilerek ek rapor düzenlemeleri talep edilmiştir.

Bilirkişinin düzenlediği 04.08.2021 tarihli 5 sayfadan ibaret ek raporunda özetle. “İş Ortaklığı Sözleşmesi uyarınca davacı tarafından 20.09.2019 tarihinde davalı ...'nin banka hesabına 40.000,00-TL, 20.09.2019 tarihinde davalı ... Hesabı'na 40.000,00-TL olmak üzere toplamda 80.000,00- TL katılım bedeli ödemesi yapıldığı, buna nazaran, yukarıda. Rapor içinde.

(4.6) nolu bentte anlatılanlara göre. davacı yanın savlarının yüce Mahkemece yerinde görülmesi seçeneğinde. davacının verdiği mezkur cem'an 80.000,00- TL'yi yukarıda izah edilen kapsamda geri istemesinin (...orada yer bulan sebeplerle...) mümkün görülebileceği akdedilen sözleşmede, "...Her gece iş bitiminde ciro bedelinin %5'i + KDV tutarının..." işletmeci müvekkillerine ödenmesi gerektiği kararlaştırılmış olduğu... savma bağlı yekdiğer talep görülmekle sunulan dilekçe ekindeki fotokopi ve elle tutulan belgelerin incelenmesi neticesinde.

Davacı tarafından sunulan belgelerin tamamı dikkate alındığından ciro priminin 11.181,68 TL olduğu, (Ancak davacı talebi 6.200,00 TL'dir) sözleşme fesih edildiği bildirilen tarihten önce tutara göre ise ciro priminin 1.815,90 TL olduğu” kanaati ile ek raporunu sunmuştur.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere;

Huzurdaki dava taraflar arasında akdedilen iş ortaklığı sözleşmesine davalıların aykırı davranmış olduğundan sözleşme gereği davacının ödemiş olduğu 80.000,00 TL'nin ve 6.200,00 TL tutarlı ciro payı alacağının tahsili için davalı aleyhine takip başlattığı. Davalı tarafından iş bu takibe itiraz edilmesi neticesinde durduğu, davalının haksız itirazının iptali ile alacağın tahsili noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında, ... ... Caddesi No:21 adresinde bulunan ... içerisindeki restoranın "..." adı altında işletilmesi hakkında 29.03,2018 tarihinde İş Ortaklığı Sözleşmesi akdedildiği görülmüştür.

Sözleşme 6 ay süreli olup bu sürenin sonunda işin uzatılmasına veya sonlandırılmasına karar verilebileceği, ayrıca sözleşmenin "..." markası ortadan kalkana kadar geçerli olacağı İş Ortaklığı Sözleşmesinde, "her gece iş bitiminde ciro bedelinin %5'i + KDV tutarının" işletmeciye ödenmesi gerektiği,

Sözleşmesi uyarınca davacı tarafından 20.09.2019 tarihinde davalı ...'nin Banka Hesabına 40.000,00-TL, 20.09.2019 tarihinde davalı ... Hesabı'na 40.000,00-TL olmak üzere toplamda 80.000,00-TL katılım bedeli ödemesi yapıldığı yanlar arasında ihtilafsızdır.

Davacı yan tarafından davalılara ... 51. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "86.200,00 TL tutarlı ödemenin yapılması hususunda" ihtar olunmuştur.

Yanlar arasındaki ilişkinin kuruluş anı itibariyle "adi ortaklık" olarak değerlendirmek gerekir. Bu ilişkinin işleyiş biçiminin "iç ortaklık" olarak tavsif edilen türde bir adi ortaklık ilişkisi olduğu.

Davacının davada anılan işyerinin davacının iradesi hilafına ilk kurulduğu yerden bir başka yana taşınması durumu buna bağlı olarak, TBK md. 628' de yer alan "özen borcu"na davalıların aykırı davrandığı sonucuna ulaşılmıştır. Özen borcuna aykırı davranışın adi ortaklığın unsurlarından " müşterek amaç" ve "müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis)" unsurları dikkate alındığında bu unsurların özüne aykırı işlem olarak tavsif edilmiştir.

Sözü edilen unsurların ortadan kalkmasına bağlı olarak dava yanları arasındaki adi ortaklık iradesinin de ortadan kalktığı kanaatine varılmıştır. Bu koşulda, davalıların eylemlerinin "işlem temelinin çökmeline" sebep olduğu değerlendirildiğinden adi ortaklığın varlık zemininin (işlem temeli) ortadan kalktığı ve davacı ile davalılar arasındaki yanı yönünden ilişkinin artık sadece bir "karz benzeri" ilişki olarak tavsifinin koşullarının ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, davacının cem'an 80.000,00- TL'yi davalılara yukarıdaki gibi verdiği anda verirken var olan "verme iradesi sebebi"nin ortadan kalktığı anlaşılmakla toplam 80.000,00- TL'yi davalılardan takip tarihinden itibaren işleyecek faizi ile geri alabileceği kanaatine varılmıştır.

Bu durumda taraflar arasında, ... ... Caddesi No: 21 adresinde bulunan ... içerisindeki restoranın "..." adı altında işletilmesi hakkında 29.03.2018 tarihinde sözleşmesi akdedildiği. İş Ortaklığı Sözleşmesi uyarınca davacı tarafından 20.09.2019 tarihinde davalı ...'nin Banka Hesabına 40.000,00-TL, 20.09.2019 tarihinde davalı ... Hesabı'na 40.000,00-TL olmak üzere toplamda 80.000,00-TL katılım bedeli ödemesi yapıldığı, davalıların bu bedeli geri ödemeleri gerektiği kanaatine varılmıştır.

Akdedilen sözleşmede, "...Her gece iş bitiminde ciro bedelinin % 5'i + KDV tutarının..." işletmeci davacıya ödenmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.

Davacı tarafında dosyaya 23.03.2021 tarihinde dilekçe ekinde sunulan fotokopi ve elle tutulmuş olan belgelerin sunulduğu görülmüştür.

Yanlar arasındaki sözleşmen fesih edildiği bildirilen tarihten önce tutara göre ise 19.07.2019 tarihinde 14.957,00 Tl, 20.07.2019 tarihinde ise 21.361,00 Tl olup Toplam cironun 36.318,00 TL olduğu belirlenmiştir. Belirlenen su miktarın %5 Ciro Primi ise 1.815,90 Tl olarak hesaplanmıştır. Bu durumda davalıların sözleşme uyarınca davacıya yapacakları ciro priminin tutarı 1.815,90 TL olduğu anlaşılmaktadır..

Taraflar tacir olduklarından ilişkilerinde faiz esas olup, önceden kararlaştırılmasa bile faiz istenebilir. Bir alacağa faiz istenebilmesi için, ödeneceği tarihin net olarak belli olması veya belli değilse alacaklı tarafından çekilerek bir ihtar veya ihbar ile borçlunun temerrüde düşürülmesi veya icra takibine başvurulması gerekir. Dosyamızda davalının temerrüdüne dair bir belge ve iddia yoktur. Bu nedenle temerrüt takiple oluşmuştur. Zaten talepte bu yöndedir.

Tüm bu açıklamalardan belirlendiği üzere bu asıl davanın kısmen kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin iş ortaklığı bedeli olarak 80.000,00-TL, Ciro prim tutarı olarak ise 1.815,90 TL olmak üzere toplam 81.815,90 TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara avans faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğu anlaşıldığından İİY 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 16.363,00-TL nin davalıdan alınarak davacıya vermek gerekmiştir.

Bu nedenle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır