İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/151 K.2022/376

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle. 10/07/2018 tarihinde ... Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan Güngören İlçesi, Sanayi Mahallesi, ...

Caddesi ile Esenler Kesişimi adresinde davalı tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 21.677,70-TL hasar veren aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı borçlu aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...Esas sayıılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazının iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin gerçek kişi tacir olması ve davacı ...'ın anonim şirket olması dolayısıyla söz konusu dava da görevli olan mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, bunun yanında hem borçlunun ikametgah adresinin ... olması hem de davacının iddia ettiği zararın meydana geldiği yerin Esenler ilçesi içerisinde bulunmasından dolayı İstanbul İcra Dairesinin yetkisiz olduğunu, bu sebeple davada yetkili mahkemenin Bakırköy Mahkemeleri olacağını,

ayrıca anılan dava tacirler arasında olduğundan davacının dava açmadan önce dava şartı olan arabulucuya başvurma şartının davacı tarafından yerine getirmediğinden davanın öncelikle esasa girilmeden usulden reddi gerektiğini, davacının haksız ve hukuka aykırı olarak açmış olduğu davasının reddini, davacı-alacaklının takibi başlatmakta kötü niyetli olduğunun tespiti ile davacı aleyhine esas alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

1-İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası 2-Hizmet Alım Sözleşmesi, sözleşme tasarısı, hasar dosyası 3-Bilirkişi raporu, tanık beyanları 4-Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ GEREKÇE

Dava, davacının hasar bedeline ilişkin iddiasına yönelik başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yetki itirazı yönünden; 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesininin birinci fıkrasına göre; "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." Yine aynı Kanunun 16. maddesinde ise, "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir." hükmü yer almaktadır. Zarar gören davacı tüzel kişinin yerleşim yeri mahkememiz yetki sınırları içinde olup, davalını mahkememizin yetkisine itirazının reddi gerekmiştir.

Gerçek zarar ilkesi yönünden. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-530 E, 2010/636 K.sayılı ilamında da vurgulandığı üzere hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır.

Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez.

Bu iş için davacı tarafından, özel olarak, işçi tutup çalıştırma ve araç kiralama durumu söz konusu ise, buna ilişkin giderlerin tahsili mümkün olabilecektir. Bu hususta ispat yükü ise davacıdadır. Mahkememizce 1. celse nolu ara kararı ile bu hususta delillerini sunmak üzere davacıya kesin ve ihtaratlı süre verilmiş, davacı tarafından arıza bakım onarım sözleşmesi sunulmakla beraber dava konusu hasara ilişkin gider yapıldığına ilişkin yazılı delil sunulmamıştır.

Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tariten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekilinin yasal faizi talep ettiği görülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında tarafların sunmuş olduğu tüm deliller dosya içerisine alınmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, tüm deliller toplandıktan sonra alanında uzman Elektrik Mühendisi bilirkişiden rapor alınmıştır.

Mahkememizce davaya konu uyuşmazlığa ilişkin tanıkların dinlenilmesine karar verildiği, Mahkememizin 09/07/2021 tarihli celsesinde tanıklar...ve...'ın duruşma salonunda hazır olduğu,

Tanık ...''Ben kazının yapıldığı gün taş duvar ustası olarak davalının yanında çalışmaktaydım, olay günüden bir gün önce telefonla davalı davacı firmayı aradı gelin burada kazı yapacağız diye bilgilendirdi, herhangi bir aksilik yaşanmaması için bildirildi, ancak davacı firma yetkilileri gelmedi, ertesi gün de yani olay günü de davalı bizzat davacı firmaya gitti ancak yine gelmediler, bu nedenle biz kazıya başladık, duvarın dibinde yaklaşık 1-1,5 metre kadar kazdığımızda bir ses aldık ve hasar meydana geldiğini anladık orada biz kazı yaparken herhangi bir tabela yoktu,

biz burada elektrik olabilir diye önlem amaçlı davacı şirkete bilgi verdik, kazı yaparken kabloların korunaksız olduğu açıkça belliydi, dedi. Davacı vekilinin talebi doğrultusunda tanıktan soruldu: biz sadece elektrik firmasına değil doğalgaz firmasına başvurduk, doğalgaz firması geldi, bir makina ile kontrol etti ve burada doğalgaz borusu yoktur, çalışabilirsiniz dediler, doğalgaz firmasının adını ben bilmiyorum, dedi.'' beyanında bulunduğu,

Tanık ..., ''Ben olay tarihinde davalı tarafından kiralanan iş makinesinde oparatör olarak çalışmaktaydım, kazı sırasında yaklaşık 40 cm kadar aşağı indiğimizde kabloya zarar verdik, çalışma alanının etrafında herhangi bir tabela yoktu, dedi. Davalı vekilinin talebi doğrultusunda tanıktan soruldu: ben Koray Bey ilgilileri ararken yanında değildim ancak kazıtan önce sordum o da davacı firmaya bilgi verildiğini ve gelmelerini beklediğimizi söyledi, ancak üniversite kazıya başlamamız talimatını verince kazıya başladık, biz beklememiz gerektiği için bu arada diğer işleri tamamladık, yaklaşık 1 gün kadar beklemiş olduk, dedi.'' beyanında bulunduğu,

Mahkememizin 25/10/2021 tarihli celsesinde tanık ...'un duruşma salonunda hazır olduğu,

Tanık ..., ''Davacı beyanında: Ben davalı kurumda teknisyen olarak çalışmaktayım, dava konusu tarihte orada çalışmaktaydım, ancak üzerinden uzun zaman geçmesi nedeniyle dava konusu olayı hatırlamıyorum, yalnız o dönemde bu tarz hasar bildirimlerine bizzat iştirak ediyordum ve ekip hasarı gideriyordu, şahitlik ücreti istemiyorum'' dedi. Mahkememiz dosyasında bulunan tanığın imzası bulan n10/07/2018 tarihli hasar tespit tutanağının örneği tanığı gösterildi, tanık Beyanında: Bu hasar tespit tutanağındaki yazı ve imza kesinlikle bana ait değildir, dedi.'' beyanında bulunduğu görülmüştür.

İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının İstanbul ...İcra Dairesinin ...esas sayılı takip dosyasında hasar bedelinden kaynaklanan 21.677,70-TL asıl alacak 689,53-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 22.367,23-TL takip yapıldığı, borçluya 26/11/2018 tarihinde ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun 22/11/2018 tarihinde süresi içerisinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.

Sözleşme tasarının incelenmesinde;...ile davalı ... arasında 29/06/2018 tarihli ve 218.758,00-TL bedelli, ...Kampüsü Taş Duvar (İstinat Duvarı) Yapım İşi Sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.

Hizmet Alım Sözleşmesinin incelenmesinde; 01/02/2018 tarihinde davacı şirket ile yüklenici... Ortaklığı arasında 21.240.000,00-TL bedelli ... Dağıtım Tesislerinde...İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.

Hasar Bedeli Formunun incelenmesinde; malzeme bedelinin 477,03-TL, görevlendirilen araç ve personel bedelinin 1.294,32-TL, tedarik sürekliliği kesinti bedeli 16.279,72-TL, şebeke yıpranma bedeli 319,78-TL ve 3.306,75-TL KDV olmak üzere toplam 21.677,60-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.

Elektrik Mühendisi bilirkişinin 17/01/2022 tarihli 6 sayfadan ibaret raporunda özetle; ...Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde, ...Proje ve Tesis Daire Başkanlığının “Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esasları”'nda standart kablo kanalının yer altı kablo açılarak kabloların döşenmesi gerektiğini, standart kablo kanalının derinliği 80cm olup, dip geniş 40 cm, ağız genişliği ise 60 cm olduğunu, ... projelerinde derinlik zorunlu durumlarda 60 cm'ye kadar çekilebileceğini, çok daha zorunlu durumlarda koruyucu önlemler ile 20 cm daha azaltılabilir ancak zorunlu durum tutanak ile tespit edilmesi gerektiğini, ...

Kablo Tesis Şartnamesinde,"Kablo kanalın açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kunun üzerine tuğla yerleştirilmesi, üzerine tuvanen malzemenin doldurulması, ikaz bandının serilmesi, zeminin eski haline getirilmesi" hükmü olmasına rağmen, dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden dava konusu mahalde davacı şirketin kablonun üstüne ve altına kum sermediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı olmadığı yani kabloyu ...

Şartnamesine uygun döşemediği anlaşıldığından hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 kusurlu olduğu kanaatine varıldığını, zararın, davalının yaptığı kazı çalışmasındaki eylemleri ile gerçekleştiği, dava konusu mahalde, davacıya ait alt yapının usulüne uygun şekilde inşa edilmediği, yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı, davacının %30, davalının da %70 oranında kusurlu olduğu, meydana gelen zarar miktarına ilişkin. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosya için.

KDV dahil 562,89-TL hasar tutarı ve 17,48-TL faiz olmak üzere toplam 580,37-TL hesaplandığı, davacı %30 oranında 580,37-TL x %30 = 174,11-TL davalı, %70 oranında 580,37- TL x %70 = 406,25-TL tutarında sorumlu olduğunu belirtmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişinin 15/04/2022 tarihli 4 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; fotoğrafların teknik delil niteliğine sahip olduğunu, döşenen kablo yeter derinlikte döşenmediği, tuğla yerleştirilmediği, ikaz bandının serilmediği yani kablonun ... şartnamesine göre tesis edilmediğinin anlaşıldığını, kablo kanalı 80 cm derinlikte açılsa kablonun üzerine boşluk kalmayacağı şekilde tuğla konsa ikaz bandı serilse kablonun hasara uğramayacağını, kazı yapan davalıların ikaz bandını gördüklerinde kablo olduğunu fark edeceklerini, kazma ve kürekle çalışacaklarını, ilk darbe tuğlalara isabet etse dahi kablonun doğrudan hasarlanmayacağını,

davacının nezaretçi vermesi gerektiğini, nezaretçi gözetimi altında yapılan kazılarda kablo hasarının oluşmayacağını, bu nedenle davacı şirketin hasarın oluşmasında %30 kusurlu olduğunu, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2015/9379 Esas, 2018/2360 sayılı kararı gereğince personel giderlerinin dikkate alınmadığını, malzeme bedelinin kök raporda ödendiğini, Etüt ve Koordinasyon bedelinin genel giderlerin içerisinde yer aldığını, ...

Birim fiyatları hazırlanırken adı geçen bedelin de dahil edildiğini, davacı şirketin dava konusu olaya ilişkin olarak tüketicilere tazminat ödediğini belgelenmesi gerektiğini, tazminat ödendiğine ilişkin hiçbir belge sunulmadığından eşik kesinti süresi aşım bedelini talep edemeyeceklerini, davacının, sözü geçen bedeli talep edebilmesi için ilgili kullanıcılara tazminat ödemesinin şart olduğunu, davacının, dağıtılamayan enerji bedeli diye adlandırdığı bedeli davalıdan talep edemeyeceğini, manevra bedeli, şebeke yıpranma payı ve arıza ölçüm bedeli kalemlerinin ödenmeyeceğini,

söz konusu bedellerin davacının uhtesinde ve yapmakla mükellef olduğu işler olup, yasal dayanağı olmadığı için değerlendirilemediğini, zararın, davalının yaptığı kazı çalışmasındaki eylemleri ile gerçekleştiğini, dava konusu mahalde, davacıya ait alt yapının usulüne uygun şekilde inşa edilmediğini, davacının %30, davalının da %70 oranında kusurlu olduğunu, meydana gelen zarar miktarına ilişkin İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı dosya için.

KDV dahil 562,89-TL hasar tutarı ve 17,48-TL faiz olmak üzere toplam 580,37-TL hesaplandığını, davacı %30 oranında 580,37-TL x %30 = 174,11-TL, davalı, %70 oranında 580,37-TL x %70 = 406,25-TL tutarında sorumlu olduğunu belirtmiştir.

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, davacının altyapı tesisatına 10.07.2018 tarihinde davalı tarafından zarar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkememizce davacı tarafa hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırıldığı ve harcama yapıldığına ilişkin delillerini sunmak üzere ilk duruşmasında kesin süre verilmiş, süresinde sunduğu belgenin sözleşme olmakla beraber bu hasar nedeni ile ödeme yaptığını ispatlayamadığı bu halde davalı sadece faturalandırılan malzeme kaleminden sorumlu olacak olup, bu bedelden de kusuru oranın da sorumlu olabilecektir.

Mahkememizce alanında uzman bilirkişiden alınan rapor da incelenen fotoğraflarla davalının kusur oranın %70 olduğunun tespit edildiği, davacının Etüt Koordinasyon Bedeli talebi yönünden ise ... birim fiyatlarının ilk sayfasında genel giderlerin birim fiyata dahil olduğunun belirtildiği, bu halde davacının ayrıca etüt bedeli talep edemeyeceği, Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli ve Dağıtılmayan Enerji Bedeli talebi yönünden ise davacı tarafından yaşanan elektrik kesinti bedelinin kullanıcılara ödemiş olması gerektiği, davacı tarafından hangi kullanıcılara hangi miktarda ödeme yapıldığının delilendirilmediği,

davacının sunmuş olduğu bu halde hasar bedeli formuna göre malzeme ve montaj bedelinin 477,03-TL olduğu, davalının kusuru oranında (%70) sorumlu olduğu, yine davacının hasar tarihinden itibaren talep gibi yasal faiz talep edebileceği kanaatiyle tüm bu nedenlerle davanın kısmen kabulüne karar verilerek,

İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; alacak likit (muayyen, belirli) olmayıp gerçek zarar miktarının tespiti yargılama yapılmasını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmekte olduğundan davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim · ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır